مقدمه
حمد و سپاس خدای را که ما را به حقانیّت اسلام آشنا کرد وبه صراط مستقیم هدایت نمود ودرود بر حضرت خاتم المرسلین صلی الله علیه و آله که خدای تعالی او را بر امت اسلامی با شریعت یکتاپرستی مبعوث نمود و درود بر آل او مخصوصاً صاحب الزمان ( عج ) منجی عالم بشریت که هادیان و راهنمایان بشر در طول تاریخ هستند و درود بر شهیدان راه حق و امام شهیدان خمینی روح خدا .
اما فقهای نخستین همان محدثان و مفصران و حافظان قرآن بودند که مسائل فقهی را به مردم می آموختند از جمله آنها حضرت علی بن ابی طالب علیه السلام و عبد الله بن مسعود و ............ را می توان نام برد ولی در قرون بعدی ، یعنی در قرن دوم و سوم هجری ، با پیچیده تر شدن مسائل جامعه و رشد فکری جامعه اسلامی پایه های مکاتب کلامی مانند معتزلی و اشعری و همچنین مذاهب فقهی مانند حنفی ، مالکی – شافلی حنبلی به روش معمول و مصطلح آن گذاشته شد و در قرنهای بعدی به سیر خودش ادامه داد .
مسلمین از زمان ، رحلت پیامبر صلی الله علیه و آله بر سر مسأله امامت اختلاف پیدا کردند واین اختلافات با گذشت زمان بیشتر و عمیق تر گشت و موجب شد تا امت اسلامی به یکی از مذاهب و مکاتب فقهی و عقلی روی بیاورند و در مقابل مذهب دیگری قرار بدهند و مع الاسف این تضارب آراء و افکار مختلف به جای تقویت جامعه مسلمین شود ، باعث تضعیف مسلمین در مسایل سیاسی و فرهنگی و اقتصادی جهان اسلام گردید که هنوز هم سوء استفاده های زیادی از جانب استعمارگران از تفرّق ملل اسلامی می برند ؛ بعنوان نمونه شاید بتوان گفت که تأسیس فرق ضالّه مانند و هابیت ، بهائیت و غیره در راستای اهداف پلید مزوّرانه استعمارگران می باشد .
حال با عنایت به مطلب یاد شده اگر بتوان این اختلاف را بررسی کرد و کینه ها و عقده های گذشته را کنار گذاشت و در بین مسلمین با توجه به مصداق آیه شریفه « واعتصموا بحبل الله جمیعاً و لا تفرقوا » اتحاد برقرار کرد ؛ موجب تقویت مسلمین و در نتیجه استقلال آنها و هویت حقیقی آنها که همان « امت واحده اسلامی » می باشد ، خواهد شد .
به قول حافظ :
زفکر تفرقه باز آی ، تا شوی مجموع به حکم آنچه شد اهرمن ، سروش آمد
تأسیس دارالتقریب بین المذاهب الاسلامیه ، بخصوص در حال حاضر بعد از رحلت امام که تحرک بخشیدن این مرکز بزرگ و حساس را همیشه مد نظر داشتند ، پیدا شدن طلایه ها وحدت را نوید می دهد .
امید است ، در آتیه نزدیک ، امت اسلامی فارغ از تعصبات درون مذهبی و گرایشات سرشار از محبت و نوع دوستی امّت اسلامی را بدست آورند .
فصل اول
تعریف چند واژه و معنی لغوی و اصطلاحی خیارات در مذاهب اسلامی
1 – تعریف چند اصطلاح
می دانیم که هر علمی مقدمه و موضوع و بخشها و قسمتهای مخصوص و مشخصی را داراست که حیطة آن علم را مشخص می نماید .
علم فقه نیز به تبع این قانون کلی تعاریف و موضوعات گسترده ای را در بر می گیرد که شناخت و فهم آنها برای درک مفاهیم و قوانین کلی و اساسی لازم و ضروری است .
مفاهیم و کلمات مشخصی در متون فقهی معاملاتی وجود دارد که تعاریف مختصری را در اینجا برای هر کدام از مفاهیم ذکر می کنیم .
عقد جایز عقدی است که طرفین معامله یعنی خریدار و فروشنده می توانند معامله را به دلخواه خود فسخ کرده و خود را از مقررات عقد انجام شده معاف کنند از جمله عقد هبه . البته لازم به ذکر است که در بین فقها در مورد جواز یا لزوم بعضی از عقود اختلاف نظر وجود دارد .
لزوم مقررات خاصی را برای عقود ایجاد می کند که به دلخواه خود و بدون عذر شرعی نمی توانند آن عقود را به هم بزنند مثلاً عقد بیع ، عقد لازمی است که تنها در صورت وجود شرایط خاصی ، این لزوم از بین می رود . مثلاً در عقد بیع خیار مجلس وجود دارد که ضروروت و لزوم بیع را تا حدی تحت الشعاع خود قرار می دهد .
اقاله ، به هم زدن معامله و از بین بردن آثار بیع است . مثلاً بعد از انجام عقد ، یکی از طرفین می گوید که عقد را به هم بزنیم و اگر طرف دیگر راضی باشد ، معامله کان لم یکن خواهد بود .
اقاله به معنی لغوی گذشت از خطا و رهائی از ابتلا و به معنی اصطلاحی انصراف متعاملین از معامله و انحلال عقد با رضایت طرفین است . به اقاله تفاسخ و تقایل نیز گویند . همچنانکه عقد با توافق طرفین انعقاد می یابد با تفاسخ آنان نیز از بین می رود . قانون این امر را تجویز کرده است .
فسخ دارای خصوصیات ذیل است :
الف : اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع
( در حدود امکان و قدرت ) بر می گرداند این اختلاف در بین فقها هست که فسخ از حین وقوع عقد مؤثر است یا از حین فسخ به نظر راجح این است که فسخ از حین فسخ مؤثر است .
بیع ، انتقال عینی از شخصی به دیگری است در مقابل عوض مقدّر که از روی رضایت طرفین انجام می شود .
و به نظر شیخ انصاری انشای تملیک عین به مال است .
عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد . به تعبیر دیگر عقد از اسباب تملک به شمار می رود زیرا به وسیلة عقد می توان مالک عین یک مال یا منافع آن شد .
قانون مدنی در تعریف عقد اکتفا به عقد عهدی کرده که به موجب آن شخص انجام امری را که مورد قبول دیگری است به گردن گیرد و عهده دار آن شود که اگر انجام ندهد قانوناً اجبار و الزام می شود و حال آن که عقد تملیکی هم وجود دارد که عین مال از طرف کسی به دیگری انتقال یابد .
خیارات کلمه عربی است و جمع مؤنث خیار است . در اصطلاح قانون حقوقی حقی است برای متبایعین یا یکی از آنها که می تواند عقل لازم را به هم زند .
عقد :
اجرای معامله است بین خریدار و فروشنده که در گذشته با ذکر الفاظ انجام می شد ولی امروزه لفظ استعمال چندانی ندارد .
لزوم حکمی و حقی :
( فقه – مدنی ) هر گاه طرفین یک عقد لازم نتوانند در آن شرط خیار کنند لزوم آن عقد لزوم حکمی است مانند لزوم عقد نکاح و عقد ضمان . و هر گاه بتوانند در آن عقد ، شرط خیار کنند و به این ترتیب لزوم آن را برای مدتی از بین ببرند لزوم عقد مزبور را لزوم حقی گویند مانند لزوم بیع زیرا در عقد بیع می توان شرط خیار نمود .
1 – شرط در عرف به معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود.
2 – شرط در اصطلاح به معنای مطلق عهد است .
3 – شرط در علم اصول آنچه از عدم آن ، عدم چیزی دیگر لازم آید .
تعریف لغوی و اصطلاحی خیار
تعریف خیار :
برای آشنایی با بحث خیارات و احکام آنها ، لازمست در ابتدا به تعریف خیار بپردازیم :
تعاریف مختلفی برای خیار ارائه شده است . صاحب جواهر فرموده اند : خیار به معنی اختیار و انتخاب یعنی ترجیح یکی از دو شق قضیه است .
اما در اینجا ، این معنی مورد نظر نیست بلکه به معنای مالکیت و تسلط پیدا کردن بر اقرار به عقد یا از بین بردن آن است ، که بعد از وقوع عقد به مدت معلومی می تواند عقد را به هم بزند ( معنای اول معنای لغوی و دومی اصطلاح فقهی است ) و شکی نیست که خیار ثابت بلکه ضروری است که وجود داشته باشد .
در مکاسب این گونه آمده است : خیار در لغت اسم مصدر است از اختیار . و در نظرات جماعتی از متأخرین به معنای فسخ عقد است . همان گونه که در جایی از الایضاح اشاره شده است که در عقد جائز و فضولی وجود دارد . و در میراث مربوط به زیاده از ثلث می شود .
خیار در کتب حقوقی به معنای تسلط بر ازالة اثر حاصل از عقد است . در قانون مدنی ، تعریفی از آن نشده است زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف فقهی بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده است . بنابراین تسلط قانونی شخص در اضمحلال عقد را خیار گویند . خیار ممکن است ناشی از تراضی طرفین باشد (
مانند خیار شرط ) یا ناشی از حکم قانون باشد مانند خیار مجلس ( مادة 397 ق . م ) عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد . چنانکه می دانیم در عقد لازم می توان با توافق ، آنرا به عقد خیاری تبدیل کرد و اختیار فسخ را نه تنها برای هر یک از طرفین ، حتی برای شخص دیگری که قبلاً از بین طرفین مشخص است تفویض کرد .
به این ترتیب طرفین معامله هر وقت خواستند می توانند با استفاده از اختیار فسخ عقد آن را منحل سازند . می دانیم که عقد اجاره از عقود لازم است و برای مدت معین واقع شده است موجر یا مستأجر برای خود حق فسخ اجاره را مثلاً پس از شش ماه یا فروش یا خرید خانه قائل می شوند که اگر از این حق استفاده کردند عقد انحلال پیدا می کند و اگر استفاده نکردند عقد ادامه می یابد .
شرط فسخ یا اختیار فسخ غیر از حق فسخ است که در قانون در موارد معینی بدون ایجاد شرط فسخ برای احد طرفین یا هر دوی آنها قائل شده است . حق فسخ حق قانونی ولی شرط فسخ شرط قرار دادی است .
فسخ معامله به موجب خسارات که در قانون مدنی ذکر شده است و هر یک از آنها با حصول و وقوع خود حق فسخ ایجاد می کند به حکم قانون برقرار شده است مثل اختیار فسخ معامله به علت معیب بودن مبیع .
اما فسخ عقد به موجب شرط ضمن عقد نتیجه قرار داد و توافق طرفین است مثل این که خریدار خانه در ضمن بیع شرط کند که تا مدت یک ماه حق دارد معامله را فسخ نماید . خیار در اصطلاح عبارت است از ملکیت و تسلط برای فسخ عقد ، به این معنی که صاحب حق خیار ، مالک فسخ عقد باشد یعنی اختیار به هم زدن معامله یا باقی گذاردن آنرا داشته باشد .
شیخ انصاری در تعریف خیار به « ملک فسخ عقد » توضیح داده اند که این تعبیر به خاطر یادآوری این نکته است که خیار از حقوق است نه از احکام ، بنابراین اجازه و ردّ فضولی ، تسلط بر فسخ عقود جائزه که از احکام هستند از تحت تعریف خیار خارج اند .
حق خیار ، مانند ملکیت از امور اعتباری بوده و دارای ارزش و بهایی است و بر آن آثار و احکامی مترتب می باشد .
گاهی خیار را این چنین تعریف کرده اند : مالک بودن کسی اقرار عقد را یا فسخ و ازالة آن را ، و این تعریف متأخیرن است .
خیار در اصطلاح فقه
خیار در اصطلاح عبارت است از ملک فسخ عقد ، بدین معنی که صاحب حق خیار مالک فسخ عقد باشد یعنی اختیار بهم زدن معامله یا باقی گذاردن آن را داشته باشد .
محقق شیخ انصاری می گوید ؛ در تعریف خیار که به ملک فسخ عقد تعبیر شده است ، شاید به خاطر تنبیه به این نکته باشد که خیار از حقوق است نه احکام ، بنابراین اجازه ورد عقل فضولی ، تسلط بر فسخ عقود جایزه که از احکام هستند از تحت تعریف خیار خارج هستند ، حق خیار مانند ملکیت از امور اعتباری است و دارای ارزش و بهایی است و برآن آثار و احکامی مترتب است .
و گاهی خیار را این چنین تعریف کرده اند : کسی که اقرار عقد یا فسخ و از اله آن مالک باشد . و این تعریف در جواهر الکلام نیز آمده است :
« خیار ، تملیک اقرار عقد و ازاله آن بعد از وقوع مدت معلوم است و فی الجمله شیک در ثبوت آن نیست بلکه آن مانند ضروریات است هر چند که اصل در بیع لزوم است یعنی بناء آن بر جواز نیست .
در بین اهل سنت خیار به معانی زیر تعریف شده است :
خیار اسمی از اختیار است و آن طلب بهترین دو امر در امضاء بیع و یا رد آن است ؟
و خیار به معنی برگزیدن و اختیار دادن به فروشنده و خریدار به صحت بیع یا فسخ آن بعد از دانستن صحت بیع و بطلان آن و شارع مقدس حضرت محمد ( ص ) برای رفع حال متعاقدین در هر عقدیکه در مقابل عوض ، صیغه بیع در آن اجراء گردد خیار تجویز نموده ، لکن در هر چیزی که صیغه بیع در آن اجراء نگردد مانند شفعه ، هبه ، ابراء ، نکاح ، نذر و صداق و مساقات وامثال اینها خیار نیست .
خیارات آنچنان رابطه تنگاتنگ با معاملات دارد که کاملاً می توان ادعا نمود از هنگام تشکیل جوامع بشری که انسانها به معامله با یکدیگر پرداخته اند بیگانه با خیار که امری عقلایی است نبوده اند ، اگر چه دو خیار مجلس و حیوان از احکام تأسیس دین مقدس اسلام به شمار می آیند همانطوریکه امام خمینی « ره » فرموده اند « حقیقت خیار یک چیز است و آن حقیقت عرفی است در تمام موارد شرعی بودن و عقلایی نبودن خیار مجلس و حیوان شناخته شده نزد عرف ، شرعاً در این دو مورد قرار داده شده است » بنابراین صرف نظر از دو خیار یاد شده تاریخ خیار در جوامع بشری به دوران ماقبل تاریخ هم می رسد و نمی توان مبدأ معینی برای آن تعیین کرد و از آنجا که امر خیار امر عقلایی است نمی توان هیچ یک از انواع آن را از نظر تاریخی بر دیگری مقدم شمرد .
قوم عرب نیز از این امر مستثنی نیست ، اعراب حتّی رسوم دیگر ملل را پذیرا بودند و در دوران جاهلیت از ایرانیان و رومی ها ، قوانینی را اتّخاذ کرده بودند ، که در امر خرید و فروش آنها را به کار می بردند .
فصل دوم
انواع و اقسام خیارات مشترک در مذاهب اسلامی
انواع خیار
در بین علمای شیعه و اهل سنت خیار به انواع گوناگونی تقسیم شده است :
لمعه و شرح لمعه خیارات را به چهارده قسم تقسیم کردند و آنها عبارتند از :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار حیوان ، 3 – خیار شرط ، 4 – خیار تأخیر ، 5 – خیار چیزهایی که در همان روز فاسد می شوند ، 6 – خیار رؤیت ، 7 – خیار غبن ، 8 – خیار عیب ، 9 – خیاد تدلیس ، 10 – خیار اشتراط ، 11 – خیار شرکت ، 12 – خیار تعذّر تسلیم ، 13 – خیار تبعض صفقه ، 14 – خیار تفلیس .
و در تحریر الوسیله حضرت امام ( ره ) خیارات به هفت قسم تقسیم شده است :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار حیوان ، 3 – خیار شرط ، 4 – خیار غبن ، 5 – خیار تأخیر ، 6 – خیار رؤیت .
در شرایع الاسلام و شرح آن جواهر الکلام خیارات را به پنج قسم تقسیم کرده اند :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار حیوان ، 3 – خیار شرط ، 4 – خیار غبن ، 5 – خیار تأخیر .
انواع خیار در مذهب حنفیه
در مذهب حنفیه و اصحاب او خیار را به دسته های تقسیم می کنند که با توجه به کتب حنفی ها می توان به دسته های زیر نام برد :
1 – خیار شرط ، خیار رؤیت ، خیار استحقاق ، خیار عیب ، خیار تکشّف و خیار غبن .
2 – خیار شرط ، خیار رؤیت ، خیار عیب ، خیار ملک یا خیار تعیین .
3 – خیار در کتاب الدرر به سه باب تقسیم شده است ؛ خیار شرط ، خیار رؤیت ، خیار عیب .
4 – خیارات را به شانزده دسته تقسیم کرده است :
خیار تعیین ، خیار غبن ، خیار نقد ، خیار کمیت ، خیار استحقاق ، خیار تغریر فعلی ؛ خیار کشف ؛ خیار خیانت ؛ خیار وصف و مرغوب فیه ؛ خیار تعویض صفقه ؛ ظهور بیع مستأجره یا مرهونه ؛ خیار شرط ؛ خیار رؤیت ، خیار عیب ؛ خیار مجلس ؛ خیار جس .
انواع خیار در مذهب مالکیه :
خیار در مذهب مالکیه به پنج قسم تقسیم می شود که عبارتند از :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار شرط ، 3 – خیار عیب ، 4 – خیار رؤیت ، 5 – خیار غبن .
انواع خیار در مذهب شافعیه :
خیار در مذهب شافعیه در وهله اول به دو قسم تقسیم می شود :
الف – خیار تشیّه ب – خیار نقیصه .
خیار تشیّه سبب آن خیار مجلس و خیار شرط می باشد .
و خیار نقیصه سبب آن ، خلف لفظی ، تغریر فعلی ، قضاء عرفی ، عیب ، تلقی الرکبان ، خیارنجش می باشد .
که مجموعاً با خیار رؤیت نه قسم خیار در مذهب شافعیه می باشد .
انواع خیار در مذهب حنابله
خیار در مذهب حنبلیه به شش قسم تقسیم می شود :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار شرط ، 3 – خیار عیب ، 4 – خیار تدلیس ، 5 – خیار رؤیت ، 6 – خیار غبن .
اقسام خیارات مشترک در مذاهب اسلامی که مورد بررسی قرار گرفته :
1 – خیار مجلس ، 2 – خیار شرط ، 3 – خیار عیب ، 4 – خیار رؤیت ، 5 – خیار غبن .
دو قسم از خیارات که در مذهب امامیه و حنفیه مشترک هستند عبارتند از :
1 – خیار تبغض صفقه
2 – خیار تأخیر .
فصل سوم
خیار مجلس در مذاهب اسلامی
خیار مجلس در مذهب امامیه
سند خیار مجلس
« محمد بن یعقوب عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبّار عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن ابی عبدالله ( ع ) قال : قال رسول الله ( ص ) البُیّعانِ بِالخیارِ حتّی یَفتَرقا و صاحب الحیوانِ بالخِیارِ ثلاثه ایامٍ »
منظور از مجلس یکجا بودن خریدار و فروشنده و عدم تفرق آنان از محل بیع به جهت عرف و حقیقت است یا مجازاً به مواردی هم شامل می شود که مقررات این چنین بیعی در آن رعایت شود مثلاً ممکن است خریدار و فروشنده در حین راه رفتن معامله را انجام دهند و محل معامله وقتی تمام می شود که طرفین به بیع رضایت دهند و عملی حاکی از امضای بیع انجام دهند مثلاً خریدار ؟؟؟ تصرف کند یا فروشنده در ثمن ، این خیار مادامیکه از هم جدا نشده اند ثابت است و با جدا شدن از هم و شرط کردن ساقط شدن خیار مجلس خیار ساقط می شود . مراد از مجلس مطلق مکان متایعین است در هنگام عقد . علمای امامیه در این خیار یک نظر ( رای ) هستند و چون محل بیع معمولاً یکجا است با لفظ مفرد تعبیر کرده و اضافه کردن خیار به خاطر اختصاص آن و ارتفاعش در صورت انقضای آن به جهت افتراق است ؟؟؟ در مورد غایت خیار ساکت است .
پس گریزی از قول قائلین به فوریت و تراخی نیست « در تذکره این خیار را فوری می داند » . و هر دو وجه در خیارات جاری هستند . ووجه صحیح از ادله مشخص نشده است . خیار مجلس به انواع بیع اختصاص دارد و ودر غیر از آن در عقود معاوضی جایز نیست هر چند که آن عقد همچون بیع باشد و خصوصیات آن را داشته باشد مانند صلح .
و برای متبایعین خیار مجلس تا زمانیکه از هم جدا نشدند ثابت است و با حائل و مانع در بین آن دو از بین نمی رود و فرقی نمی کند که حائل و مانع کلفت باشد یا نازک و مانع اجتماع متعاقرین باشد و یا اینکه مانع آن دو نباشد چون عدم تفرق و جدائی در آنها صادق است و همچنین خیار مجلس با جدایی آن دو از مجلس عقد ساقط نمی گردد هر چند در مدت زمان طولانی باشند ، مشروط به این که فاصله آن دو در طول این زمان از مسافتیکه بینشان در وقت عقد بوده زیادتر نشود ولی فاصله کمتر به طریق اولی اشکال ندارد وخیار برای آندو ثابت است .
خیار مجلس در مذهب حنفی
حنیفه می گوید خیار مجلس جز با شرط ثابت نمی شود و وقتی که عقدی بین متبایعین بدون شرط خیار تمام شد بیع لازم می گردد ، چه در مجلس عقد باشند و یا این که از همدیگر جدا شوند چون اصل در عقود لزوم از هر دو طرف است .
و حدیثی که از قول پیامبر اکرم نقل شده که فرموده اند « البیّعان بالخیار حتی یفترقا نقل شده است بدین صورت حمل می کنند که معنی خیار مجلس همراه با شرط است . و دلیل این که خیار مجلس را قبول ندارد آیات و روایاتی است که آیه 1 سوره مائده که خداوند فرموده و خط بالعقولها از آنجمله است .
ازث و خیار مجلس در مذهب حنیفه
در نزد ابو حنیفه و اصحابش خیار با مرگ صاحب خیار باطل می گردد و بیع تمام می گردد و وارث نمی تواند خیار مجلس را به ارث ببرد .
خیار مجلس در مذهب مالکیه
مالک می گوید حدیث رسول خدا ( ص ) المتبایعان کل واحدٍ منها ما بالخیار علی صاحبه ، ما لم یتَفَرقا لا بیع الخیار » که این حدیث گرچه صحیح است لکن نزد ما عمل اهل مدینه مقدم بر آن است چون عمل اهل مدینه مانند تواتر است و تواتر هم مفید قطع است و بر خلاف حدیث که خبروا درو مفید ظن است . و همچنین اگر عاقد خیار مجلس را در بیع شرط کند عقد باطل است و گرفتن ثمن مکروه است .
و در یک حدیث نقل شده که مالک در ترک به حدیث فوق توجه کرده یعنی این که حدیث را قبول کرده و در نتیجه خیار مجلس را هم قبول کرده است .
ارث و خیار مجلس در مذهب مالکیه که بطریق اولی آنها به خیار مجلس برای وارث قایل نیستند .
خیار مجلس در مذهب شافعیه
دو نظر وجود دارد :
هنگامیکه قبل از عقد آن دو شرط کنند که خیار بعد از عقد ثابت است شرط صحیح است و عقد با نفس ایجاب و قبول لازم می آید ، و در مذهب شافعی دو قول است یکی از آن دو می گوید شرط صحیح نیست و دیگری آن چه ما گفتیم می گوید شرط صحیح است .
بعضی از اصحاب شافعی می گویند که خیار مجلس بعد از تمام شدن عقد بدون شرط خیار ثابت می شود و بلکه اگر عدم خیار را شرط بکنند بیع باطل است و این شرطی است که اقتضای عدم عقد را دارد چون خیار مجلس بوسیله نص ثابت شده است نه بوسیله اجتهاد .
بنابراین مقتضی عقد می گرد و هر شرطی که مقتضی عقد نباشد باطل است .
آنچه که گفته شد در مورد خیار بین قطع بیع با امضاء و یا فسخ آن بوده است ولی تفرق و جدایی از مجلس عقد موجب لزوم عقد می گردد چنانچه شرط منفعت کنند همان اجازه می شود که خیار در آن وجود ندارد و مانند این که کسی بگوید من با تو صلح می کنم با در هر ، در مقابل من در خانه ات به مدت یکسال سکونت می کنم .
امّا به طور کلی شافعی می گوید خیار مجلس در هر بیع ثابت می گردد و در هر عقد معاوضی که مقصود از آن مال باشد خیار مجلس ثابت می شود ، مانند اجاره و غیر آن ولی قسمت حواله ، ابراء ، صلح و ............ چون بیع نیستند خیار مجلس ثابت نمی گردد .
ارث در خیار مجلس در مذهب شافعی
اگر یکی از متبایعین بمیرد بین آنها اختلاف است .
قول صحیح تر این است که می گوید خیار مجلس به ورثه انتقال می یابد که خود شافعی بدان قائل است .
شیخ طوسی در کتاب خلاف خود می گوید .
1 – ملک به مشتری با نفس عقد منتقل می گردد .
2 – ملک به مشتری با دو شرط منتقل می گردد .
3 – مراعات می شود و اگر بیع تمام گردد و معلوم شود که ملک یا نفس عقد منتقل شده است و اگر فسخ گردد ، روشن می شود که ملکیت بایع از بین نرفته است .
بنابر قول اول ، اگر ورثه در مجلس عقد باشند تا زمانیکه از همدیگر از مجلس عقد جدا نشوند ، خیار امتداد پیدا می کند .
اگر وارث غایب باشند هنگامیکه خبر فوت بدانها رسید تا زمانیکه از مجلس خبر جدا نشده اند خیارشان ادامه دارد و هنگامیکه از مجلس خبر جدا شوند خیارشان ساقط می شود و با جدا شدن بعضی از آنها از مجلس خبر خیارشان ساقط نمی گردد .
خیار مجلس در مذهب حنبلی
از عمرو ابن عباس و ابی هریره و ابی برزه روایت شده است که :
« المتبایعان کُلُ واحد منهما بالخیارِ ما لَم یَتَفَرَقا بِاَبدانِهِما »
خیار مجلس برای متعاقدین ثابت می شود گر چه شرط نکرده باشند و یا بعد از اتمام عقد شرط کرده باشند و برای هر یک از آن دو امضاء عقد و فسخ آن مادامیکه در مجلس هستند می باشد ، هر چند آندو بیشتر از یک ماه اقامت داشته باشند ، و اگر بالاجبار جدا شوند مانند این که درنده ای آنها را جدا کند و یا ظالمی آنها را از همدیگر جدا کند ، خیار آنها ساقط نمی گردد و وقتی عقد تمام شد و آن دو از هم جدا شدند ، بیع لازم می شود و برای آنها فسخ نیست ، مگر این که به واسطه عیب یا خیار شرط باشد .
جدایی و تفرق به عرف مردم و عادت آنها در آنچه که جدایی می شمارند بستگی دارد و مشتری اگر خود بایع باشد مثلاً بایع برای خودش مال فرزندش را بخرد یا اینکه برای فرزندش از مال خودش بخرد خیار مجلس در آن ثابت نیست ، چون او متولی هر دو طرف عقد است و خیار برای او ثابت نمی گردد .
جدایی بدون اذن دیگری حرام است ؛ چون در حدیث آمده است که برای هیچ یک از متبایعین با صاحبش ترس از این که او برگردد و اعمال خیار کند حلال نیست . خیلی ها معتقدند که خیار مجلس در عقود ذیل جاری می گردند :
1 – در عقد بیع
2 – شرکت در ملک بایع ، همانند این که سهمی از ثمن معلوم را به بایع بدهد ، چون آن صورتی از صور بیع است ، امّا شرکت در غیر از این مورد ، خیاری نیست .
3 – صلح بر مال ، خواه بصورت عینی باشد و خواه نقدی ، برای این که نوعی بیع است .
4 – اجاره بر عین ، مثل خانه و یا اجاره برمنفعت ؛ مثل سکونت خانه را اجاره دهد .
5 – هبه به شرط عوض
6 – در هر عقد بیعی ، قبض ، شرط در صحت باشد ؛ بنابراین در بیع صرف خیار مجلس ثابت می شود چون درصحت آن قبض شرط است وبیع سلیم ، خیار مجلس در آن ثابت می شود .
7 – قسمت
در مورد ارث در خیار مجلس حنبلی ها معتقدند که خیار مجلس به ارث نمی رسد .
خیار مجلس به سه امر ساقط می شود :
1 – در ضمن عقد شرط بکنند بعد از تمام شدن عقل خیار مجلس نباشد و این شرط گاهی از هر دو طرف ساقط میشود و گاهی از یک طرف بیع یعنی سقوط خیار تابع شرط است که در ضمن عقد می کنند .
2 – بعد از تمام شدن عقد آن را ساقط می کنند . یعنی متعاقدین می گویند : « اسقطنا الخیار » ما خیار را ساقط کردیم یا « اوجبنا البیع » بیع را واجب کردیم یا « التزمناه » به بیع مکتزم و پایبند هستیم یا « اخترناه » بیع را اختیار کردیم یا الفاظثی که مقید این معنا باشند را ادا کنند .
3 – جدا شدن یکی از متعاقدین از دیگری ، هر چند که مفارقت و جدایی یک قدم باشد مشروط به این که از روی اختیار و قصد صورت گیرد . چنانچه شخصی آن دو را مجبور به جدایی کند یا این که یکی از متعاقدین دیگری را مجبور به جدایی کند ، خیار مجلس ساقط نمی گردد و در صورتی که آن دو از لزوم عقد امتناع داشته باشند و گرنه خیار مجلس در صورت اکراه اجبار ساقط می گردد.
اگر یکی از متعاقدین بیع را فسخ کرد و دیگری آن را اجازه داد فسخ کننده مقدّم است هر چند که فسخ وی از اجازه دیرتر باشد و جهت آن این است که اساساً اثبات و جعل خیار بدین منظور است که صاحب خیار از فسخ عقد قدرت داشته باشد بر خلاف ( اجازه که در آن قدرت و تمکن هم نباشد و صاحب آن بدان اقدام هم نکند نفس عقد مقتضی آن می باشد )
قانون مدنی در مورد خیار مجلس در ماده 397 می فرماید : هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند .
جمع بندی احکام مشترک در خیار مجلس
خیار مجلس در مذهب امامیه و مذهب شافعیه و مذهب خنبلی پذیرفته شده است ولی در مذاهب مالکی و حنفی با شرط مورد قبول است که بحث شرط در آینده خواهد آمد ولی در مورد به ارث رسیدن خیار مجلس تمام امامیه معتقد هستند که خیار مجلس به وارث می رسد ولی حنفی معتقد است که وارث نمی توانند خیار مجلس را به ارث ببرند زیرا معتقد هستند که خیار با مرگ صاحب خیار باطل می گردد و بیع تمام می شود و مذهب مالکیه وقتی که معتقد است عمل اهل مدینه بر حدیث مقدّم است و خیار مجلس را قبول ندارد به طریق اولی می توان بدست آورد که خیار مجلس را برای وارث قبول ندارند .
در مذهب شافعی اختلافی بود صحیح تر آن این بود که با مرگ خیار مجلس به وارث می رسد ولی در مذهب حنبلی آنها معتقد بودند که خیار مجلس به ارث نمی رسد و مرگ را پایان کار می دانند .
فصل چهارم
خیار شرط در مذاهب اسلامی
شرط
عقد مجموعه ای هماهنگ شده است و هر چه در این مجموعه گنجانیده شود جزئی از عقد است . خواه در شمار تعّهد های اصلی باشد یا تبعی . شروط ضمن عقد چیزی جدا و مستقل از مفاد عقد نیست . بنابراین ، چون در حقوق ، شرط به طور معمول به تعهد های فرعی و تبعی گفته می شود به این اعتبار از اصل قرار داد فاصله می گیرد ، خود ، نظریه خاصی را به وجود آورده است .
رابطه عقد و شرط ، به ویژه در جایی که یکی از آن دو فاسد است ، یکی از مباحث پیچیده و مورد اختلاف حقوقی را تشکیل می دهد .
قبل از هر چیز شناخت معنای واژه شرط ضروری می نماید . این کلمه در عرف دو معنا دارد که یکی حدثی و دیگری معنای اسمی محسوب می شود .
معنای اولی حدثی – الزام و التزام
کلمة شرط بدین معنی مصدر فعل شرط بوده و دیگر مشتقات همچون شارط و مشروط از آن ریشه می گیرند .
نگاهی به گفتار فیروز آبادی در قاموس :
وی شرط را چنین تعریف کرده است : « الزام شیء و التزام فی البیع و غیره ، یعنی متعهد ساختن و پذیرش تعهدی که ضمن عقد خرید و فروش و مانند آن « یعنی گونه های دیگر عقد صورت پذیرد ، شرط نامیده می شود . نیاز به گفتن ندارد که اگر بر پایة این تفسیر سپردن تعهد اگر در قالب عقد نباشد شرط نخواهد بود و بنابراین به کارگیری کلمه شرط در این گونه تعهدات ، استعمالات مجازی یا غیر صحیح محسوب می گردد و حال آن که به عقیده ما این استعمال نه مجاز است نه نا صحیح .
دلیل صحت استعمال مزبور این است که در بسیاری از اخبار و روایات به سه روایت اشاره نموده است . و اما مجازی نبودن آن به استناد دلایلی اثبات می گردد . و اگر واژة شرط « به معنای مصدری ، به مشروط یعنی آنچه که شخص بدان متعهد می شود ، اطلاق گردد . مثلاً آنگاه که در خرید و فروش شرط گردد که مشتری اقدام به دوختن لباس برای فروشنده نماید ، در مورد خیاطی « مشروط » کلمة شرط به کار می رود این گونه استعمالات مجاز می باشد .
دومین معنای عرفی کلمه شرط
آنچه که نبودن آن ، نبودن چیز دیگر را در پی دارد ، و در این معنا نظری به جانب وجود و اینکه بودن شرط ، بودن چیز دیگری را به دنبال داشته باشد نگردیده است به دنبال آنچه که تاکنون گفته ایم به این نتیجه دست می یابیم که کلمه شرط همانند واژه امر می باشد زیرا کلمه امر به معنای طلب ، برخورداری از مفهومی مصدری بوده و کلماتی چون آمر ، مأمور و ............ از آن مشتق می گردند و بدین لحاظ آمر و مأمور نیز در فعل و انفعال متضاعف خواهد بود و اما همین واژه اگر به شیء تفسیر گردد دارای معنایی اسمی « غیر مصدری » بوده که اشتقاق کلمات یاد شده از آن صحیح نخواهد بود ، همان طور که کلمة شرط دارای دو معنای عرفی « التزام و ما یلزمن عدمه العدم » است که یکی از آن دو معنای مصدری و دیگری غیر مصدری و اسمی محسوب می شوند بنابراین به طور خلاصه می توان گفت کلمه شرط دارای دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی است .
مدت خیار شرط در مذهب امامیه از زمانی که خیار مجلس تمام شد به بعد می تواند باشد ولی مدت خیار شرط از زمان انعقاد وعقد هم صحیح است زیرا :
1 – المؤمنون عند شروطهم
2 – اصل جواز
3 – منع آن محتاج دلیل است .
البته توافق غیر از آن نیز صحیح به نظر می رسد چونکه :
مثلاً در ماده 458 ، قانون مدنی از هنگام رد دشمن است با قید ردّ دشمن از زمان عقد ، خیار به وجود می آید ولی تأثیر اجرای خیار به رد دشمن است .
عبارت قانون نسبت به انتهای زمان خیار ساکت می باشد . اینکه باید به این سؤال پاسخ داد که ملاک حد نهایی زمان خیار در موارد سکوت قانون چیست ؟ بدیهی است که بعد از قانون بالاترین منبع حقوقی عرف است پس باید حد عرفی را مشخص کرد ، امام خمینی قدس سره دربارة عرف می فرماید : « حد زمان خیار عدم سستی و سهل انگاری با غرض غیر عقلانی و غیر شخصی است و دلیلی بر ثبوت خیار زاید بر آن نیست و مرجع در غیر آن اطلاق دلیل لزوم است » پس زمان خیار تا آنجایی است که به سستی و سهل انگاری غیر موجه منجر نشود. امّا در مواردی که خیار فوری است انتهای زمان خیار پایان اولین فرصت امکان فسخ خواهد بود ، یعنی حد نهائی زمان خیار در جایی قرار خواهد داشت که اگر در جهت محدودتر کردن زمان خیار حرکت نماید ، عرفاً ، امکان انشاء فسخ از دست برود ، نکته قابل توجه این است که علم به فوریت خیار در سقوط آن شرط است . اینک تذکر این نکته لازم است که مطالب گفته شده راجع به حد نهایی زمان خیار مربوط به مواقعی است که با هیچ یک از اسباب سقوط خیار مثل شرط سقوط خیار در ضمن عقد یا اسقاط خیار پس از عقد برخوردی نداشته باشیم مخصوصاً باید به اقداماتی که عرفاً به معنای اعتراض از خیار می باشد توجه داشت ولی اگر مدت مجهول باشد مثلاً بگویند : « تا وقتی که حاجی ها از حج بر گردند ، طرفین دارای خیار باشند » چنین شرطی باطل است ، چرا که عقد به خاطر غرری بودن باطل می باشد این حکم مورد اجماع است و معامله در این صورت غرری و باطل است اگر چه عرف و عقلا در برخی موارد در این جهت مسامحه می کنند . زیرا مسامحه ی آنها رافع غدر نیست . چرا که مستفاد از احکام معاملات این است که شارع راضی به غرر و وجود جهالت در معامله نیست ، از این رو علمای ما گفته اند که دایره ای غرر در نظر شارع محدودتر از آن در نظر عرف است . البته اگر جهالت به گونه ای باشد که غالباً مورد اختلاف واقع نمی شود ، مثل اختلاف ترازوها ، غرر به حساب نمی آید .
اگر مدت مجهولی را ( کقدوم حجاج ) در شرط ضمن عقد می آورند ، عقد مذکور به دلیل غدری بودن باطل می شد . اگر در مورد مدت زمان خیار ، چیزی ذکر نکنند نیز عقد به دلیل غرری بودن باطل است مانند این که بایع بگوید : « بعتک علی ان یکون الی الخیار » و یا بگوید : « بعتک علی ان یکون لی الخیار مره »
به نظر شیخ مفید ، سید مرتضی و شیخ طوسی و صاحب جواهر : عقد صحیح است و مدّت خیار به سه روز حمل می شود .
فسخ خیار در حضور بایع می توانند مشتری و بایع بعد از عقد و شرط به توافق همدیگر شرط را ببخشند و تمام شده بدانند ولی مشتری می تواند اگر شرطی که ضمن عقد نموده اند در مبیع نباشد به بایع رجوع کند و عقد را فسخ کند تصرف مشتری درمبیع خیار شرط را ساقط می کند .
معیوب و هلاکت مبیع در مدت خیار درمذهب امامیه
اگر مبیع قبل از تصرف مشتری تلف گردداز مال بایع است و خسارت آن متوجه بایع می شود اگر چه زیادت و نماء آن مبیع در فواصل میان زمان بیع و زمان قبض برای مشتری است و اگر قبل از قبض قسمتی از مبیع تلف شود و یا مبیع معیوب گردد مشتری می تواند مبیع را نگهداری و وارثش آنرا بگیرد و می تواند معامله را فسخ کند. و در صورتی که مبیع را نگهدارد وارثش آن را بگیرد و معامله را فسخ کند . و در صورتی که مبیع از دست بایع غصب شود ، و به سرعت باز پس داده شود ، یا آن که بایع بتواند آن را فوراً از چنگ تصاحب بیرون آورد ، مشتری خیار نخواهد داشت ، و در غیر این صورت مشتری میان فسخ بین و التزام به آن مخیر خواهد بود . و در این صورت اجرتی به بیع نیست مگر آن که مبیع از جانب بایع باشد یعنی بایع مانع شود که مشتری مبیع را از چنگ غاصب بیرون آورد .
اگر مشتری بر بایع شرط مدتی از زمان کند جائزات هر اندازه که باشد اگر مال در این مدت ، بدون قصور و تصرف مشتری از بین برود ، از مال بایع خواهد بود و اگر بعد از انقضای مدت از بین برود از مال مشتری خواهد بود در همه حال چه تصرف کرده و نکرده و چه تفریط کرده و چه کوتاهی نکرده باشد ، چرا که بعد از اتمام مدت خیار او دیگر خیاری ندارد .
تلف کالا از مال کسی خواهد بود که خیاری ندارد . چون عقد بر صاحب خیار استقرار یافته است .
تلف مبیع در خیار شرط مذهب امامیه
الف » صورت تلف مبیع در دست مشتری
1 – تلف مبیع در دست مشتری ، از مال مشتری محسوب می شود . اعم از این که رد دشمن شده باشد یا نشده باشد .
2 – نماء مبیع در این مدت مال مشتری است .
3 – تلف مبیع ، خیار بایع را ساقط نمی کند و او می تواند معامله را فسخ و مثل یا قیمت مبیع را از مشتری بگیرد . البته ممکن است گفته شود ، چون مورد این خیار عبارت است از الزام بایع به رد دشمن و الزام مشتری به رد مبیع ، وظهور آن نیز در بقاء عین است ، بنابراین با تلف مبیع خیار بایع ساقط می شود .
4 – باید توجه داشت که همانطور که در احکام خیار گفته خواهد شد ، بین شرط بودن بقای مبیع با اینکه مشتری هم حق تلف کردن آن را ندارد ، منافاتی وجود ندارد . دلیل این که مشتری حق تلف کردن مبیع را ندارد این است که غرض بایع از قرار دادن چنین خیاری این است که عین مبیع به او برگردد .
ب – صورت تلف ثمن در دست مشتری
1 – تلف ثمن در دست مشتری ( بعد از رد آن توسط بایع ) :
در این صورت بر اساس قاعده ی « التّلف فی زمن الخیار ممّن لا خیارله » تلف ثمن از مال مشتری خواهد بود ، اگر چه هنوز در مالکیت بایع هست ، اگر چه برخی از معاصرین بر اساس استظهاری که از حدیث معاویه بن میسره نموده اند ، منکر شمول این قاعده نسبت به ثمن شده اند .
البته با دقت در روایت به دست می آید که چنین ظهوری در آن وجود ندارد .
2 – تلف ثمن در دست بایع ( قبل از رد به مشتری ) :
گفته می شود ، درصورتی که رد ثمن را شرط خیار بدانیم ، چون قبل الرد ، بایع حق الخیار ندارد ، تلف ثمن از مال اوست .
چنانچه تلف ثمن را از مال مشتری بدانیم ، عقد بیع منفسخ می شود ، امّا اگر آن را از مال بایع دانستیم ، به حسب ظاهر ادله ، حق الخیار برای بایع باقی است و با رد بدل به مشتری ، مبیع را از او پس می گیرد .
خیار شرط برای اجنبی در مذهب امامیه
خیار شرط جایز است که برای یکی از متعاقدین و یا برای هر دوی آنها و یا برای اجنبی از جانب هر دو آنها یعنی بایع و مشتری و یا برای اجنبی از طرف یکی از آنها قرار دهند وهمچنین می توان این خیار شرط را برای اجنبی و یکی از متعاقدین قرار داد در حالی که اجنبی هم ، صاحب خیار نیابت داشته باشد و هم از ناحیه هر دو خیار داشته باشد .
منظور از جعل خیار برای اجنبی این است که طرفین عقد ، در ضمن عقد شرط کنند که شخص ثالثی برای مدت سه روز دارای حق خیار باشد .
صحت این شرط مورد پذیرش فقهای امامیه است و علامه ادعای اجتهاد کرده است اگر برای چند نفر اجنبی خیار قرار داده شود ، هر کدام از آنها دارای خیار خواهند بود و اگر برخی فسخ و برخی اجازه کردند ، فسخ مقدم است ، زیرا معنای اجازه نمودن توسط برخی از آنها این است که آنها خیار خود را ساقط کرده اند . اما اگر برخی را در اعمال خیار وکیل نمایند ، اولین اقدام در میان آنها مقدّم است . زیرا با اقدام او ( به فسخ یا اجازه ) موضوع وکالت برای بقیه فوت می شود .
برخی از فقها ، رعایت مصلحت جاعل خیار را در فسخ و امضاء توسط اجنبی لازم داشته اند . دلیل آن هم ممکن است تب در حاصل از اطلاق کلام جاعل خیار باشد ، زیرا جاعل خیار او را آگاه تر تشخیص داده است و او باید مطابق آن عمل کند . دلیل دیگر آن این است که اجنبی در اینجا امین جاعل است و به اقتضای امانت ، نباید اجنبی در این امانتی که به او واگذارشده است ، خیانت کند .
اسقاط خیار شرط در مذهب امامیه
در صورتی که رد ثمن شرط فسخ باشد و نه خیار ، بایع می تواند پس از عقد بیع ، این حق را از خود ساقط کند .
بلکه بنا بر این که ردّ ثمن ، شرط خیار هم باشد ، بایع بر یک مبنا می تواند از این مسقط استفاده کند و آن مبنا این است که عقده سبب خیار است و با تحقّق سبب ، حتی اگر مسبّب ، یعنی خود خیار وجود نداشته باشد ، می توان مسقط و حق الخیار را اسقاط نمود .
در اثر انقضای مدتی که شرط شده است و عدم ردّ ثمن در این مدت ، خیار از بایع ساقط می شود .
در سه صورت ،تصرف در ثمن مسقط این نوع خیار است :
1 – اگر ردّ عین ثمن در جایی که ثمن معامله معین است ، شرط شده باشد .
2 – اگر در جایی که ثمن معامله ، معین است ، ردّ آن به طور مطلق شرط شده بود و معتقد بودیم که مطلق ، انصراف به عین دارد .
3 – اگر ثمن کلی بود و مشتری یکی از افراد و مصادیق آن را به بایع داده بود و شرط ردّ ثمن نیز به صورت مطلق بود و ما هم معتقد بودیم که اطلاق شرط به عین انصراف دارد .
دلیل مسقط بودن تصرف در این سه صورت ، اطلاق ادلّه ای است که تصرف صاحب خیار را رضایت به عقد می داند ، حتّی فقهای امامیه به این دلیل در غیر مورد نصّ ، یعنی خیار مجلس و شرط عمل کرده اند .
قول مخالف :
محقّق اردبیلی و محقّق سبزواری ، تصرف در ثمن را مسقط این خیار نمی دانند ، زیرا فلسفه ی تشریع این خیار این است که بایع از ثمن استفاده کند . از این رو مسقط دانستن تصرف به معنای لغو حکمت تشریع این خیار است .
دلیل دیگر آن مؤثقة اسحاق است .
ارث در خیار شرط در مذهب امامیه
همه ی خیارات بعد از فوت صاحب خیار به وارث می رسند .
قانون مدنی در ماده 445 به طور عموم تمام خیارات را قابل انتقال بارث دانسته است و تنها دو مورد را استثناء نموده :
اول موردی که خیار شرط بقید مباشرت اختصاص به شخص مشروطه له داده شده باشد . ( مانند 446 قانون مدنی )
دوم – هر گاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین باشد ( ماده 447 قانون مدنی )
به طور خلاصه می توان گفت قانون مدنی تمام اختیارات راقابل انتقال به ارث دانسته جز بعضی موارد خیار شرط را زیرا هر دو مورد استثنائی که در پیش از مواد خیار شرط است و بعضی موارد خیار شرط نه تمام آن .
در مورد اول فرض بر یان است که طرفین اعمال خیار را منحصر و محدود به شخص صاحب خیار نموده اند و انی امر مانند تمام اموری که مقید بغیر مباشرت است در صورتی که مباشرت مقدور نباشد از بین می رود مانند این که در بیع به این نحو شرط شود که هر گاه فروشنده بخواهد می تواند پس از سه روز شخص فسخ نماید در این صورت اگر در این مدت فروش بمیرد خیار ساقط می شود و به ارث منتقل نمی شود چه این خیار مانند سایر حقوق شخصیه قائم به شخص است و به ارث نمی رسد مانند حق حضانت و حق تقدم در مشترکات عمومی .
در مورد دوم فرض این است که طرفین معامله به شخص بیگانه ای اختیار داده اند که معامله را فسخ یا اجازه نماید و با اصطلاح خیار برای شخص ثالث باشد . چنین اختیاری که به منزله تحکیم و داوری است مختص به شخص است و به ورثه اش قابل انتقال نیست . زیرا اصولاً چنین شخصی سمتی در معامله نداشته جز این که طرفین یا یکی از آنها باو داوری داده اند که معامله را فسخ یا امضا نماید و این حق به شخص او داده شده و قابل توریث نمی باشد .
وضع اشتراط موامره در اینجا سؤال پیش می آید و آن این است که آیا این استثنا مربوط به خیار شرط برای اجنبی است فقط یا شامل خیار شرطی که در اصطلاح فقها اشتراط مواحده گفته می شود نیز می شود ؟
توضیح آنکه به طوریکه در خیار شرط گفته شده است قرار دادن شرط برای بیگانه دو صورت دارد :
یکی این که بیگانه حق دارد معامله را امضا یا فسخ نماید و این حق را می تواند شخصاً اعمال نماید و مختص به خود او است نه از باب وکالت بلکه همان طور که اشاره رفت از باب حکمیت است یعنی بیگانه می تواند معامله را فسخ یا امضا نماید و طرفین این حق را نداشته نقشی در اعمال خیار ندارند .
دوم – اشتراط موامره و آن این است که بیگانه درباره ی امضا یا فسخ معامله نظر می دهد ولی اعمال خیار وسیله یکی از طرفین خواهد بود ه وسیله خود او و در واقع بیگانه نقش یک مشاور را بازی می کند ، اگر نظر و عقیده او بر لزوم معامله باشد طرفین ملزمند که معامله را امضا نمایند و اگر عقیده به فسخ داشته باشد طرفین الزامی به پیروی از این نظر مشورتی ندارند بلکه به میل خودشان اگر خواستند معامله را فسخ و گر نه امضا می نمایند و بهر حال اعمال خیار وسیله طرفین معامله انجام می گیرد نه وسیله شخص بیگانه .
خیار تخلف شرط در مذهب امامیه
هر گاه متعاقدین شروطی را بین خود منعقد کنند و خلاف آن رفتار کنند ، به نظر عقلا خیار تخلف شرط ثابت می شود . که این خیار به مجرد تخلف ، ثابت می شود .
چیزیکه می گویند امکان جمع بین حق اجبار و حق خیار وجود ندارد ، فاسد است که از رجوع به بنای عقلا معلوم می شود . ودلیلی جز این برای خیار وجود ندارد . اما خبر ضرار در دلائل قبلی ذکر شد ( که شامل این خیار نیز می شود و با وجود نادیده گرفتن اشکال در آن ، خیار در معنای معهود ثابت می شود ) . و بعد از اینکه قضیه را عقلایی گرفتیم ، اجماع تعبدی هم ثابت نمی شود ( و در این مورد نمی توان به اجماع تعبدی هم استناد کرد ) .
شروط ضمن عقد سه قسمند : شرط صفت ، شرط نتیجه ، شرط فعل اثباتاً و یا نفیاً و خیار شرط هم نیز به سه قسم است : خیار تخلف از شرط صفت ، خیار تخلف از شرط نتیجه ، خیار تخلف از شرط فعل .
1 – خیار تخلف از شرط صفت :
در معاملة عین خارجی ممکن است صفاتی را قید نمود و یا در ضمن عقد شرط کرد . این شرط ممکن است راجع به کیفیت مورد معامله باشد و یا راجع به کمیت آن .
در صورتی که شرط صفتی در ضمن عقد بشود و پس از عقد معلوم گردد که آن صفت موجود نیست ، و طبق مادة 235 ق . م کسیکه شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند آن معامله را فسخ و عوض را مسترد دارد و می تواند معامله را به همان نحو قبول کند بدون آن که حق مطالبة تفاوت قیمت را داشته باشد و نمی تواند مطالبة تفاوت بنماید زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف بیع قرار داده نشده است اگر چه موجب پرداخت اضافه شده باشد .
خیار تخلف از شرط نتیجه :
شرط نتیجه چنانکه از ماده 234 ق . م می گوید : آن است که در ضمن عقد تحقق امری در خارج شرط شود که با انعقاد عقد آن امر پیدایش یابد . تخلف از شر مزبور در موردی پیش می آید که در اثر فقدان یکی از شرایط لازمه برای آن ، عقد بدون نتیجه ای که در ضمن آن شرط شده موجود گردد . در این صورت مشروط له می تواند بنابر مستنبط از مادة 240 ق . م عقد را فسخ نماید و یا به همان نحو آن را قبول کند ، مثلا ًهر گاه کسی در ضمن خرید خانه به مبلغ یک میلیون ریال شرط بنماید که متعامل زوجه او باشد و پس از معامله معلوم شود که متعامل مطلقه و وعدة او منقضی نشده است ، خریدار مزبور نمی تواند مطالبة استرداد قسمتی از ثمن را
دانلود مقاله خیارات در مذاهب اسلامی
