تحقیق درمورد قلمرو قاعده درء

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق درمورد قلمرو قاعده درء دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 13

قلمرو قاعده درء

رضا استادى

این نوشته، پژوهش مختصرى است پیرامون قاعده «درء» وشامل دو بحث است:1. مدرک و مستند قاعده درء2. آیا لفظ حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

لازم است در مقاله اى دیگر این سه بحث نیز مطرح گردد:1. آیا لفظ حد در این قاعده، تعزیرات را هم در برمى گیرد؟2. آیا شبهه در این قاعده شامل شبهات حکمیه نیزمى شود؟3. آیا شبهه در این قاعده شامل هر شبهه اى حتى مثل ادعاى جهل به حرمت ازدواج با محارم مى شود، یا این گونه موارد واضح و ضرورى را در بر نمى گیرد، یا باید به حسب موارد قائل به تفصیل شد؟

بحث یکم: مستند قاعده درء1. در باب نوادر حدود از کتاب من لایحضره الفقیه آمده است:

و قال رسول الله صلى الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات و لاشفاعة ولاکفالة ولایمین فى حد،((64))پیامبر اکرم (ص) مى فرماید: حدود را به شبهات دفع کنید وشفاعت، کفالت و قسم در حدود پذیرفته نمى شود.

در کتاب عوالى اللئالى آمده است:فصل نهم: در ذکر احادیثى است که متضمن برخى از ابواب فقه است ویکى از فقها آنها را در پاره اى از کتابهاى خودآورده و من این احادیث را به طریقى که به او دارم روایت مى کنم.((65))... قال علیه السلام:ادرؤوا الحدود بالشبهات((66)).

همچنین در باب دوم همین کتاب در ضمن احادیثى که مربوط به تک تک باب هاى فقهى است و صاحب عوالى مى گوید: این روایات را از طریق فخر المحققین نقل کرده، آمده است: و قال النبى (ص):ادرؤوا الحدود بالشبهات.((67))

باز در بخش دیگرى از کتاب عوالى اللئالى عین همین حدیث از طریق ابن فهد حلى نقل شده است.

در کتاب سرائر در باب حد قذف آمده است: در موارد شبهه حد جارى نمى شود، به دلیل روایتى که مورد اجماع فقها است:

ادروؤ الحدود بالشبهات، حدود را به شبهات دفع کنید.((68))

همچنین در کتاب جواهر الکلام به نقل از بخش دیگرى ازکتاب سرائر آمده است: در مورد شبهه، حد دفع مى شود دلیل آن، روایتى است که مورد اجماع است.((69))

علامه حلى (ره) در کتاب مختلف به این حدیث استناد کرده است و در جایى از این کتاب عبارت سرائر را نقل مى کند که مى گوید:لقوله علیه السلام المجمع علیه: ادرؤوا الحدود بالشبهات((70)).

مقدس اردبیلى (ره) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان مى گوید:اگر شاهد از شهادتش رجوع کند... و بگوید اشتباه کردم، احتمال مى رود که حد قذف از او ساقط شود به دلیل قول پیامبر (ص) که مشهور بین شیعه و سنى است: «ادرؤوا الحدود بالشبهات» و شکى نیست که این مورد از موارد شبهه است.((71))

محقق کرکى گوید:بین مسلمین اختلافى نیست در اینکه رسول خدا(ص) فرموده است: ادرؤوا الحدود بالشبهات.((72))

آیت الله خویى در کتاب مبانى تکملة المنهاج پس از این که مرسله صدوق را مؤید روایات برخى مسایل قرار داده، مى نویسد:عجیب است که صاحب ریاض (قدس سره) در ذیل مساله دوم از مسایل سه گانه که در پایان بحث حد سرقت آورده مى گوید: «والاولى التمسک بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملا بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات». بهتر است در این مورد به اصل مصونیت خون مگر در جایى که یقین به عدم مصونیت آن باشد، تمسک کنیم و به مقتضاى نص متواتر «دفع حد به شبهه» عمل کرده باشیم.((73))

آیت الله خویى در جایى دیگر از این کتاب مى فرماید:اذا ادعت المراة الاکراه على الزنا قبلت و ذلک لا لاجل ان الحدود تدرا بالشبهات لما تقدم من عدم ثبوتها...، هرگاه زن ادعاى اکراه به زنا کند، از او پذیرفته مى شود، ولى نه به این جهت که حدود به شبهه دفع مى شود، چرا که پیش از این ثابت نبودن این قاعده گذشت».((74))

از این دو عبارت معلوم مى شود که ایشان وثوق به صدور مرسله صدوق ندارد، چه رسد به این که آن را مشهور یا متواتر و مجمع علیه بداند.

مستند قاعده درء در منابع اهل سنت:

درکتاب حدود از سنن ابن ماجه آمده است:عن ابی هریرة، قال: قال رسول الله (ص): ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا، ابو هریره مى گوید: پیامبر خدا (ص) فرمود: حدود را تا جایى که محلى براى دفع آن مى یابید دفع کنید.

در سنن ترمذى از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است:ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، تا مى توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید.((76))

همین روایت در سنن دارمى نیز نقل شده است.((77))

در الجامع الصغیر سیوطى آمده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات و اقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حد من حدود الله. رواه ابن عدی فی الکامل وروى صدره غیره عن ابن مسعود، حدود را به شبهات دفع کنید و از لغزش اشخاص شریف درگذرید مگر در حدود الهى. این روایت را ابن عدى در الکامل نقل نموده است و قسمت اول حدیث رادیگرى نیز از ابن مسعود روایت کرده اند».((78))

در کتاب تاریخ بغداد نقل شده است که:اشعارى از صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى عرضه شدکه در آن به پیامبر (ص) توهین شده بود.مهدى عباسى او را حاضر کرد و به او گفت: این اشعار را تو سروده اى؟ گفت: نه، سپس صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى مى گوید: خون مرا به شبهه مریز چرا که پیامبر (ص)فرمود: ادروؤا الحدود بالشبهات.((79))

در نیل الاوطار شوکانى در بابى تحت عنوان «حد با تهمت واجب نمى شود و به شبهه دفع مى شود» آمده است:عن عائشة، قالت: قال رسول الله (ص): ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیء فى العفو خیر من ان یخطىء فى العقوبة. رواه الترمذى، عایشه مى گوید: پیامبر اکرم (ص) فرمود: حد را از مسلمانان تامى توانید دفع کنید. اگر راهى براى دفع حد وجود دارد، او[متهم] را رها کنید، چرا که اگر امام در عفو کسى اشتباه کند، بهتر است که در عقوبت کسى اشتباه کند. این روایت را ترمذى نقل کرده است.

در همین باب به صورت مرفوع از حضرت على (ع) روایت شده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.

صحیح ترین حدیث در این باب روایت سفیان ثورى از عاصم از ابى وائل از عبدالله بن مسعود است که مى گوید:ادرؤوا الحدود بالشبهات، ادفعوا القتل عن المسلمین ما استطعتم...، حدود را به شبهه دفع کنید و تا مى توانید حکم قتل را از مسلمانان دفع کنید.

ابن ابى شیبه از طریق ابراهیم نخعى از عمر بن الخطاب نقل کرده است:لان اخطىء فی الحدود بالشبهات احب الى من ان اقیمها بالشبهات، اینکه حدود را به جهت وجود شبهه فرو گذارم، بهتر است که آنها را در موارد شبهه اقامه کنم.

حارثى در مسند ابى حنیفه از طریق مقسم از ابن عباس به صورت مرفوع روایت کرده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.((80))

در کتاب الفقه على المذاهب الاربعه آمده است:برخى از فقها گفته اند: این حدیث متفق علیه است و تمامى امت آن را پذیرفته است... .عن معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر، قالوا: اذا اشتبه علیک الحد فادراه، از معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر روایت شده است که: هرگاه حد بر تو مشتبه شد، آن رادفع کن. ائمه اربعه اتفاق نظر دارند که حدود به شبهه دفع مى شود، ولى موارد این شبهات با هم اختلاف دارد.((81))

سخن ابن حزم در مورد روایات قاعده درء:ظاهر کلام ابن حزم در کتاب محلى عدم وثوق وى به صدوراین روایات از پیامبر اکرم(ص) مى باشد. در این کتاب آمده است:

آیا حدود به شبهات دفع مى شود؟ برخى قائلند که حدود به شبهه دفع مى شود. ابو حنیفه و اصحاب او از سرسخت ترین طرفداران این نظریه هستند و بیش از همه این قاعده را به کار برده اند.

پس از ابوحنیفه و طرفدارانش مالکى ها و سپس شافعى ها طرفدار این قاعده اند. اما اصحاب ما [حنبلى ها] قائلند به این که حدود به شبهه دفع نمى شود و به شبهه نیز اقامه نمى شود.حدود فقط حق خداوند است، نه بیشتر، پس هرگاه ثابت نشود، جایز نیست به شبهه اقامه شود، به دلیل قول پیامبر(ص): «ان دمائکم و اعراضکم و ابشارکم علیکم حرام، همانا خون و آبرو و ناموس و بدنتان بر شما حرام است». هرگاه حد ثابت شد، دفع آن به شبهه جایز نیست، به دلیل کلام خداوند: «تلک حدود الله فلاتعتدوها».

ابو محمد [ابن حزم] مى گوید: چون دراین مساله چنان که گفته شد بین فقها اختلاف است، لازم است عین لفظى را که به آن تمسک شده، در نظر گرفته و ببینیم آیا این لفظ [ادرؤوا الحدود بالشبهات]، در روایات آمده است؟ پس ازملاحظه دریافتیم آنچه در این باره آمده، از طرقى روایت شده که در آن از پیامبر(ص) نصى و سخنى وجود ندارد، بلکه فقط از برخى صحابه است آن هم به طرقى که هیچ کدام حجیت ندارد...سفیان ثورى از ابراهیم نخعى از عمربن الخطاب نقل کرده که وى گفت: «ادرؤوا الحدود ما استطعتم». باز از طریق سفیان ثورى از قاسم بن عبدالرحمن از ابن مسعود نقل شده: «ادرؤوا الحد ما استطعتم». از ابو هریره نقل شده که: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا. از ابن عمر نقل شده که: «ادفعوا الحدود بالشبهات». به نقل از عایشه آمده است: «ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم».به نقل از عمربن الخطاب و ابن مسعود آمده است: «ادروؤاعن عبادالله الحدود فیما شبه علیکم».

حاصل: این حدیثى را که به آن تمسک کرده اند (ادرؤوا الحدود بالشبهات) از هیچ کس نیافتیم، نه از صحابى و نه ازتابعى، مگر همان روایت ضعیفى و بى اعتبارى را که آن را ازطریق ابراهیم بن فضل از عبدالله بن دینار از ابن عمر نقل کردیم و ابراهیم بن فضل ضعیف است».((82))

بحث دوم: آیا حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

دیدگاه فقهاءظاهر بلکه صریح کلام شیخ طوسى در مبسوط، شهید ثانى در مسالک، مجلسى اول در روضة المتقین، سید محمد جواد عاملى صاحب مفتاح الکرامه در تعلیقاتش بر کتاب القصاص کشف اللثام و میرزاى قمى در جامع الشتات، آن است که این قاعده شامل قصاص نیز مى شود.

و ظاهر سخن مقدس اردبیلى در مجمع الفائدة و البرهان وصاحب جواهر عدم شمول آن است. اینک عین عبارات آنان:

شیخ طوسى در مبسوط مى گوید:

تحقیق درمورد مسئولیت کیفری در قلمرو جرائم مطبوعاتی 46ص

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق درمورد مسئولیت کیفری در قلمرو جرائم مطبوعاتی 46ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 46

مسئولیت کیفری در قلمرو جرائم مطبوعاتی

مقدمه:

دخالت افراد متعدد در تحقق پدیده مجرمانه مطبوعاتی (نویسنده، صاحب امتیاز، مدیر مسوول، سردبیر، خبرنگار و … باعث پیچیدگی موضوع مسوولیت کیفری (مباشرت، شرکت و معاونت) در حقوق ایران شده است.

به علاوه حضور هیأت منصفه در رسیدگی به جرایم مطبوعاتی جهت احراز تقصیر متهم و نیز تعدد مراجع قضایی در کشور (دادگاه‌های عمومی، انقلاب، نظامی و ویژه روحانیت) و سایر ویژگی‌های دادرسی مطبوعاتی (نظیر علنی بودن، توقیف موقت، دستور موقت و …) باعث اهمیت خاص مقوله چگونگی پاسخ‌ها در قلمرو پدیده مجرمانه مطبوعاتی شده است.

به دلیل تعداد افرادی که در تهیه و نشر مطبوعات دخالت دارند، بررسی مسوولیت کیفری آنان در این قلمرو همراه با پیچیدگی بیشتر و مستلزم نظریه‌های خاص است؛ چنانکه این قلمرو اقتضای داشتن آیین دادرسی ویژه‌ای نظیر علنی بودن رسیدگی و حضور هیأت منصفه را نیز دارد.

مسوولیت کیفری در قلمرو جرایم مطبوعاتی

مسوولیت کیفری عبارت است از: «الزام به جواب دادن از نتایج اعمال بزهکارانه و تحمل مجازاتی که از طرف قانون برای آن پیش‌بینی شده است؛ پس مسوولیت یکی از عناصر متشکله جرم نبوده بلکه اثر و نتیجه قضایی آن است».(1) در اکثر جرایم مرتکبین یک جرم در زنجیره مباشر، شریک و معاون به سادگی قابل تشخیص هستند، در حالیکه طبع خاص جرایم مطبوعاتی که مستلزم دخالت افراد متعدد (نویسنده، صاحب امتیاز، مدیر مسوول، سردبیر، خبرنگار، حروفچین، ویراستار، چاپ‌کننده، ناشر، توزیع‌کنند) در تحقق آنهاست، باعث پیچیدگی موضوع مسوولیت کیفری در این قلمرو شده است.

ابتدا به بررسی نظریه‌های موجود در این مورد و سپس به بررسی سیر تاریخی و تحولات قانون‌گذاری در این خصوص می‌پردازیم و در نهایت مسوولیت کیفری در جرایم مطبوعاتی را بر اساس قوانین جاری بررسی خواهیم نمود.

الف) نظریه‌های مسوولیت کیفری در قلمرو جرایم مطبوعاتی

در خصوص چگونگی احراز مسوولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی، سه نظریه‌ی «مسوولیت جمعی (تضامنی)»، «مسوولیت ترتیبی» و «مسوولیت شخص واحد» ارائه شده است.

بر اساس نظریه مسوولیت‌ «جمعی یا تضامنی»(2) تمام کسانی که به نحوی از انحا در نوشتن، چاپ، انتشار و توزیع مطلب مجرمانه (مطبوعاتی) دخیل هستند، با عناوین مباشر، شریک و معاون جرم مطبوعاتی مورد تعقیب قرار می‌گیرند. مطابق این نظر، اگر دو عنصر نوشته مجرمانه و انتشار آن، علت تحقق جرم مطبوعاتی باشد. باید تمام افراد مؤثر در این علت، اعم از نویسنده، صاحب امتیاز، مدیر مسوول و … دارای مسوولیت کیفری باشند. این نظریه ساده‌ترین نظریه موجود در این زمینه و مطابق قواعد کلی مسوولیت کیفری است و اولین بار در «تدوین ماده 24 قانون 17 می 1819 فرانسه مورد توجه قرار گرفت».(3) اگرچه با پذیرش این نظریه و ایجاد احساس مسوولیت در افراد دخیل در چاپ، نشر و توزیع مطبوعات، دفاع جامعه بهتر تضمین می‌شود، اما از این لحاظ که هیأت تحریریه و توزیع‌کنندگان مطبوعات به طور دائم در معرض خطر تعقیب کیفری قرار می‌گیرند، مخل آزادی مطبوعات است و موجب خودسانسوری، تورم کار دستگاه قضایی و انجام محاکمات متعدد مطبوعاتی به دلیل انتشار یک مطلب مجرمانه در مطبوعات می‌گردد.

در نظریه «ترتیبی»(4) برای احراز مسوولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی، سلسله مراتب تعیین شده است. به این معنا که نویسنده مطلب به عنوان مسوول اصلی در طبقه اول، مدیر و ناشر در طبقه دوم و سایر افراد دخیل در امر چاپ و نشر (چاپ‌کننده، حروفچین، توزیع‌کننده و … ) در طبقات بعدی قرار می‌گیرند. در این نظریه به جز نویسنده که به عنوان مسوول اصلی قابل تعقیب است، مرتکبین دیگر تنها در صورتی تحت تعقیب قرار می‌گیرند که در طبقه مقدم آنان کسی دستگیر نشود.

در قانون مطبوعات بلژیک که قانون اساسی مشروطه نیز در این زمینه تا حدودی از آن ملهم بود، این نظریه به این شرح پذیرفته شده بود: «هر گاه نویسنده یک مقاله مجرمانه معلوم باشد و در قلمرو این کشور مقیم و اقامتگاه معلوم داشته باشد، فقط نویسنده تعقیب می‌شود و نویسنده نه فقط به عنوان مرتکب اصلی شناخته می‌شود، بلکه فقط او به تنهایی مسوول جرم است و لاغیر؛ مدیر و چاپ کننده و توزیع‌کننده در مرحله دوم و سوم و چهارم مسوولیت قرار گرفته‌اند و در صورتی که مسوول هر مرحله مسوول طبقه قبلی خود را معرفی کند، از تعقیب معاف است».(5)

مواد 42 و 43 قانون مطبوعات فرانسه مصوب 29 ژوئیه 1881 و اصلاحی آن در 25 مارس 1952 نیز بر اساس این نظریه تدوین شده است. مطابق این مواد، «قانونگذار علاوه بر کسی که مطلب افتراآمیز را نوشته به نام مرتکب مادی، قابل مجازات می‌داند، کسانی را که مقاله مزبور را ننوشته‌اند و فقط اجازه چاپ، انتشار و توزیع آن را داده‌اند، یعنی مدیران انتشار(6) و ناشران و در صورت نبودن آنها کسانی که عمل مادی انتشار را انجام داده‌اند و در صورت نبودن آنها، چاپ‌کنندگان و در صورت نبودن چاپ‌کنندگان، فروشندگان، توزیع‌کنندگان و نصب‌کنندگان آگهی را به عنوان مرتکبان اصلی مجازات می‌کند. به علاوه موجب این قانون مدیر انتشارات باید قبل از نویسنده مقاله افتراآمیز تحت تعقیب قرار گیرد و در این مورد نویسنده مقاله افتراآمیز با وجود اینکه مرتکب مادی جرم است، فقط به عنوان معاون مدیر انتشارات تعقیب می‌شود».(7)

بنابراین مطابق این نظریه (فرانسوی) مدیر انتشار یا شریک وی (در صورت مصونیت مدیر نشریه)، مسوول اصلی جرم مطبوعاتی قلمداد می‌شود و نویسنده به عنوان معاون قابل تعقیب است و در صورت عدم شناخت آنان، به ترتیب ناشر، چاپ‌کننده، فروشندگان و توزیع‌کنندگان در طبقات بعدی، مسوولیت قرار می‌گیرند. البته هر یک از این افراد در صورتی تعقیب می‌شوند که در طبقه مقدم آنان کسی نباشد. این نظریه با وجودی که در مقایسه با نظریه قبلی، دامنه مسوولیت کیفری را کمتر به دست‌اندرکاران مطبوعات توسعه می‌دهد، اما از لحاظ نظری خلاف قواعد کلی حاکم بر مسوولیت کیفری است. همچنین با توجه به اینکه معرفی افراد طبقات قبل از سوی طبقات بعدی، موجب رهایی آنان از مسوولیت کیفری می‌شود، پذیرش آن به نوعی موجب تشویق خبرچینی (لو دادن) و ایجاد محذوریت اخلاقی برای دست‌اندرکاران مطبوعات می‌گردد.

بر اساس نظریه سوم که آقای گارو (حقوقدان فرانسوی) آن را سیستم «مجازات بر اساس غفلت» نامیده است، مسوولیت کیفری تنها به عهده یک شخص (نویسنده یا صاحب امتیاز یا مدیر مسوول یا سردبیر) است. با پذیرش این نظریه، برای سایر دست‌اندرکاران دخیل در امر چاپ و نشر مصونیت ایجاد می‌شود؛ چنانچه «در حقوق سوئد تنها مدیر مسوول منصوب از طرف صاحب امتیاز دارای مسوولیت کیفری مطلق است، یعنی او نمی‌تواند با ادعای اینکه مطلب منتشره را نخوانده است، ادعای عدم مسوولیت کند و از مجازات معاف شود. این شیوه دو فایده مهم دارد؛ اول اینکه، تضمینی جهت شناخت یک فرد مشخص و با مسوولیت مطلق است؛ ثانیاً: موجب مصونیت، سایر دست‌اندرکاران

تحقیق و بررسی در مورد قلمرو قاعده درء

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق و بررسی در مورد قلمرو قاعده درء دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 13

قلمرو قاعده درء

رضا استادى

این نوشته، پژوهش مختصرى است پیرامون قاعده «درء» وشامل دو بحث است:1. مدرک و مستند قاعده درء2. آیا لفظ حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

لازم است در مقاله اى دیگر این سه بحث نیز مطرح گردد:1. آیا لفظ حد در این قاعده، تعزیرات را هم در برمى گیرد؟2. آیا شبهه در این قاعده شامل شبهات حکمیه نیزمى شود؟3. آیا شبهه در این قاعده شامل هر شبهه اى حتى مثل ادعاى جهل به حرمت ازدواج با محارم مى شود، یا این گونه موارد واضح و ضرورى را در بر نمى گیرد، یا باید به حسب موارد قائل به تفصیل شد؟

بحث یکم: مستند قاعده درء1. در باب نوادر حدود از کتاب من لایحضره الفقیه آمده است:

و قال رسول الله صلى الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات و لاشفاعة ولاکفالة ولایمین فى حد،((64))پیامبر اکرم (ص) مى فرماید: حدود را به شبهات دفع کنید وشفاعت، کفالت و قسم در حدود پذیرفته نمى شود.

در کتاب عوالى اللئالى آمده است:فصل نهم: در ذکر احادیثى است که متضمن برخى از ابواب فقه است ویکى از فقها آنها را در پاره اى از کتابهاى خودآورده و من این احادیث را به طریقى که به او دارم روایت مى کنم.((65))... قال علیه السلام:ادرؤوا الحدود بالشبهات((66)).

همچنین در باب دوم همین کتاب در ضمن احادیثى که مربوط به تک تک باب هاى فقهى است و صاحب عوالى مى گوید: این روایات را از طریق فخر المحققین نقل کرده، آمده است: و قال النبى (ص):ادرؤوا الحدود بالشبهات.((67))

باز در بخش دیگرى از کتاب عوالى اللئالى عین همین حدیث از طریق ابن فهد حلى نقل شده است.

در کتاب سرائر در باب حد قذف آمده است: در موارد شبهه حد جارى نمى شود، به دلیل روایتى که مورد اجماع فقها است:

ادروؤ الحدود بالشبهات، حدود را به شبهات دفع کنید.((68))

همچنین در کتاب جواهر الکلام به نقل از بخش دیگرى ازکتاب سرائر آمده است: در مورد شبهه، حد دفع مى شود دلیل آن، روایتى است که مورد اجماع است.((69))

علامه حلى (ره) در کتاب مختلف به این حدیث استناد کرده است و در جایى از این کتاب عبارت سرائر را نقل مى کند که مى گوید:لقوله علیه السلام المجمع علیه: ادرؤوا الحدود بالشبهات((70)).

مقدس اردبیلى (ره) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان مى گوید:اگر شاهد از شهادتش رجوع کند... و بگوید اشتباه کردم، احتمال مى رود که حد قذف از او ساقط شود به دلیل قول پیامبر (ص) که مشهور بین شیعه و سنى است: «ادرؤوا الحدود بالشبهات» و شکى نیست که این مورد از موارد شبهه است.((71))

محقق کرکى گوید:بین مسلمین اختلافى نیست در اینکه رسول خدا(ص) فرموده است: ادرؤوا الحدود بالشبهات.((72))

آیت الله خویى در کتاب مبانى تکملة المنهاج پس از این که مرسله صدوق را مؤید روایات برخى مسایل قرار داده، مى نویسد:عجیب است که صاحب ریاض (قدس سره) در ذیل مساله دوم از مسایل سه گانه که در پایان بحث حد سرقت آورده مى گوید: «والاولى التمسک بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملا بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات». بهتر است در این مورد به اصل مصونیت خون مگر در جایى که یقین به عدم مصونیت آن باشد، تمسک کنیم و به مقتضاى نص متواتر «دفع حد به شبهه» عمل کرده باشیم.((73))

آیت الله خویى در جایى دیگر از این کتاب مى فرماید:اذا ادعت المراة الاکراه على الزنا قبلت و ذلک لا لاجل ان الحدود تدرا بالشبهات لما تقدم من عدم ثبوتها...، هرگاه زن ادعاى اکراه به زنا کند، از او پذیرفته مى شود، ولى نه به این جهت که حدود به شبهه دفع مى شود، چرا که پیش از این ثابت نبودن این قاعده گذشت».((74))

از این دو عبارت معلوم مى شود که ایشان وثوق به صدور مرسله صدوق ندارد، چه رسد به این که آن را مشهور یا متواتر و مجمع علیه بداند.

مستند قاعده درء در منابع اهل سنت:

درکتاب حدود از سنن ابن ماجه آمده است:عن ابی هریرة، قال: قال رسول الله (ص): ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا، ابو هریره مى گوید: پیامبر خدا (ص) فرمود: حدود را تا جایى که محلى براى دفع آن مى یابید دفع کنید.

در سنن ترمذى از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است:ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، تا مى توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید.((76))

همین روایت در سنن دارمى نیز نقل شده است.((77))

در الجامع الصغیر سیوطى آمده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات و اقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حد من حدود الله. رواه ابن عدی فی الکامل وروى صدره غیره عن ابن مسعود، حدود را به شبهات دفع کنید و از لغزش اشخاص شریف درگذرید مگر در حدود الهى. این روایت را ابن عدى در الکامل نقل نموده است و قسمت اول حدیث رادیگرى نیز از ابن مسعود روایت کرده اند».((78))

در کتاب تاریخ بغداد نقل شده است که:اشعارى از صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى عرضه شدکه در آن به پیامبر (ص) توهین شده بود.مهدى عباسى او را حاضر کرد و به او گفت: این اشعار را تو سروده اى؟ گفت: نه، سپس صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى مى گوید: خون مرا به شبهه مریز چرا که پیامبر (ص)فرمود: ادروؤا الحدود بالشبهات.((79))

در نیل الاوطار شوکانى در بابى تحت عنوان «حد با تهمت واجب نمى شود و به شبهه دفع مى شود» آمده است:عن عائشة، قالت: قال رسول الله (ص): ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیء فى العفو خیر من ان یخطىء فى العقوبة. رواه الترمذى، عایشه مى گوید: پیامبر اکرم (ص) فرمود: حد را از مسلمانان تامى توانید دفع کنید. اگر راهى براى دفع حد وجود دارد، او[متهم] را رها کنید، چرا که اگر امام در عفو کسى اشتباه کند، بهتر است که در عقوبت کسى اشتباه کند. این روایت را ترمذى نقل کرده است.

در همین باب به صورت مرفوع از حضرت على (ع) روایت شده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.

صحیح ترین حدیث در این باب روایت سفیان ثورى از عاصم از ابى وائل از عبدالله بن مسعود است که مى گوید:ادرؤوا الحدود بالشبهات، ادفعوا القتل عن المسلمین ما استطعتم...، حدود را به شبهه دفع کنید و تا مى توانید حکم قتل را از مسلمانان دفع کنید.

ابن ابى شیبه از طریق ابراهیم نخعى از عمر بن الخطاب نقل کرده است:لان اخطىء فی الحدود بالشبهات احب الى من ان اقیمها بالشبهات، اینکه حدود را به جهت وجود شبهه فرو گذارم، بهتر است که آنها را در موارد شبهه اقامه کنم.

حارثى در مسند ابى حنیفه از طریق مقسم از ابن عباس به صورت مرفوع روایت کرده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.((80))

در کتاب الفقه على المذاهب الاربعه آمده است:برخى از فقها گفته اند: این حدیث متفق علیه است و تمامى امت آن را پذیرفته است... .عن معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر، قالوا: اذا اشتبه علیک الحد فادراه، از معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر روایت شده است که: هرگاه حد بر تو مشتبه شد، آن رادفع کن. ائمه اربعه اتفاق نظر دارند که حدود به شبهه دفع مى شود، ولى موارد این شبهات با هم اختلاف دارد.((81))

سخن ابن حزم در مورد روایات قاعده درء:ظاهر کلام ابن حزم در کتاب محلى عدم وثوق وى به صدوراین روایات از پیامبر اکرم(ص) مى باشد. در این کتاب آمده است:

آیا حدود به شبهات دفع مى شود؟ برخى قائلند که حدود به شبهه دفع مى شود. ابو حنیفه و اصحاب او از سرسخت ترین طرفداران این نظریه هستند و بیش از همه این قاعده را به کار برده اند.

پس از ابوحنیفه و طرفدارانش مالکى ها و سپس شافعى ها طرفدار این قاعده اند. اما اصحاب ما [حنبلى ها] قائلند به این که حدود به شبهه دفع نمى شود و به شبهه نیز اقامه نمى شود.حدود فقط حق خداوند است، نه بیشتر، پس هرگاه ثابت نشود، جایز نیست به شبهه اقامه شود، به دلیل قول پیامبر(ص): «ان دمائکم و اعراضکم و ابشارکم علیکم حرام، همانا خون و آبرو و ناموس و بدنتان بر شما حرام است». هرگاه حد ثابت شد، دفع آن به شبهه جایز نیست، به دلیل کلام خداوند: «تلک حدود الله فلاتعتدوها».

ابو محمد [ابن حزم] مى گوید: چون دراین مساله چنان که گفته شد بین فقها اختلاف است، لازم است عین لفظى را که به آن تمسک شده، در نظر گرفته و ببینیم آیا این لفظ [ادرؤوا الحدود بالشبهات]، در روایات آمده است؟ پس ازملاحظه دریافتیم آنچه در این باره آمده، از طرقى روایت شده که در آن از پیامبر(ص) نصى و سخنى وجود ندارد، بلکه فقط از برخى صحابه است آن هم به طرقى که هیچ کدام حجیت ندارد...سفیان ثورى از ابراهیم نخعى از عمربن الخطاب نقل کرده که وى گفت: «ادرؤوا الحدود ما استطعتم». باز از طریق سفیان ثورى از قاسم بن عبدالرحمن از ابن مسعود نقل شده: «ادرؤوا الحد ما استطعتم». از ابو هریره نقل شده که: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا. از ابن عمر نقل شده که: «ادفعوا الحدود بالشبهات». به نقل از عایشه آمده است: «ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم».به نقل از عمربن الخطاب و ابن مسعود آمده است: «ادروؤاعن عبادالله الحدود فیما شبه علیکم».

حاصل: این حدیثى را که به آن تمسک کرده اند (ادرؤوا الحدود بالشبهات) از هیچ کس نیافتیم، نه از صحابى و نه ازتابعى، مگر همان روایت ضعیفى و بى اعتبارى را که آن را ازطریق ابراهیم بن فضل از عبدالله بن دینار از ابن عمر نقل کردیم و ابراهیم بن فضل ضعیف است».((82))

بحث دوم: آیا حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

دیدگاه فقهاءظاهر بلکه صریح کلام شیخ طوسى در مبسوط، شهید ثانى در مسالک، مجلسى اول در روضة المتقین، سید محمد جواد عاملى صاحب مفتاح الکرامه در تعلیقاتش بر کتاب القصاص کشف اللثام و میرزاى قمى در جامع الشتات، آن است که این قاعده شامل قصاص نیز مى شود.

و ظاهر سخن مقدس اردبیلى در مجمع الفائدة و البرهان وصاحب جواهر عدم شمول آن است. اینک عین عبارات آنان:

شیخ طوسى در مبسوط مى گوید:

تحقیق و بررسی در مورد قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین 29 ص

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق و بررسی در مورد قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین 29 ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 29

قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین

فصل اول ؛ کلیات تعارض قوانین ؛

این فصل خود دو دسته از مسائل را مورد بحث قرار می دهد ؛

نخست مسائل مربوط به مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

دوم مسائل مربوط به قلمرو تعارض قوانین و روش حل تعارض .

مبحث اول : مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین ؛

مفهوم تعارض قوانین ؛

مسأله تعارض قوانین زمانی است که یک رابطه حقوقی خصوصی بواسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند . و در چنین مواردی مطلوب تعیین قانون حاکم بر این رابطه حقوقی است . مثلاً ؛ زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند در ایران ازدواج کنند در این جا ما با مسأله تعارض قوانین مواجه هستیم چرا که از سویی این ازدواج ( رابطه حقوقی خصوصی ) به واسطة فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سوی دیگر به واسطه اقامت در ایران به ایران مربوط می شود . که در اینجا باید قانون حاکم بر این ازدو.اج را پیدا کنیم که آیا قانون ایران ( بواسطه اقامتگاه زن و مرد ) یا قانون فرانسه ( بواسطه قانون ملی آنان ) ؟ که در این مسأله با توجه به ماده 7 ق . مدنی ایران که مقرر می دارد ؛ اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ادئیه در ورود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود . که در این مسأله تعارض به نفع قانون فرانسه حل می شود .

پس لازم به ذکر چنانچه این ازدواج بین زن و مرد ایرانی و آن هم در ایران باشد همان قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین مطرح است پس تعارض زمانی است که عامل خارجی در این رابطه حقوقی خصوصی وارد شود که در این مثال تایعیت فرانسوی زوجین به عنوان عنصر خارجی باعث تعارض گشته . پس می توان گفت مسأله تعارض قوانین تنها در مرحله اعماو اجرای حق است که مطرح می شود و این اعمال و اجرای حق نیز خود مسبوق به مسئله داشتن حق ( اهلیت تمتع) است و این اهلیت تمتع نیز خود مسبوق به تابعیت است و به عبارتی تا زمانی که بر اساس قواعد مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم گفتگو از اهلیت تمیع یا حقوقی که بیگانگان از آن بر خورداری شوند . بی فایده خواهد بود ؛ بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین الملل از تمتع و داشتن حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد چرا که تعارض قوانین زمانی است که فردی در زندگی بین الملل دارای حقی باشد و بین تعین قانون حاکم بر آن تعارض حادث آید و مطلوب تعیین قانون حاکم بر آن حق می باشد مثلاً چنانچه بیگانه ای طبق قانون ملی خود ( دولت متبوع ) از حق طلاق یا تعدد زوجات محروم شده باشد نمی تواند این حق را در کشورهایی که طلاق یا تعدد زوجات در قوانین موضوعه شان شناخته شده ( مثل ایران ) اجرا نماید . پس نتیجه این که تعارض قوانین زمانی است که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون حاکم در مورد آنرا اجرا نمائیم پس در صورت نبودن و عدم اهلیت تمتع تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است منتفی خواهد شد . پس در مثال فوق در صورتی تعارض قوانین بوجود می آید که این طلاق یا ترد زوجات طبق قانون ملی زوج به رسمیت شناخته شود و در مورد تعین قانون اقامتگاه ( زوج یا زوجین ) یا قانون ملی آنان تعارض بوجود آید .

عوامل پیدایش تعارض قوانین :

1-   توسعه روابط و مبادلات بین الملل ( گسترش روابط دولتها ) .

2-   اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی ( اجاره قانونگذار ملی به اعمال مقررات سایر کشورها ) .

3-   وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها ( تنوع و تفاوت قوانین ملی ) .

1-   گسترش روابط دولتها ؛

از آنجا که مسأله تعارض قوانین در صورتی مطرح است که یک رابطه حقوقی به 2 یا چند کشور ارتباط پیدا می کند ولی چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد تمام عناصر این رابطه حقوقی در قلمرو خاک یک کشور باشد مثلاً زوجین ایرانی و محل ازدواج ایران باشد که در این فرض فقط قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین اجرا می شود و تعارض قوانین حادث نمی شود : سپس تا زمانی که این حصار نشکند و عنصر خارجی در این رابطه حقوقی وارد نشود ( به عنوان اقامتگاه تابعیت محل وقوع شی ء محل وقوع عقد … ) تعارض قوانین بوجود نمی آید اما همین که این حصار شکست و امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین الملل بوجود آمد و دولتها نیز روابطشان در صحنه بین الملل گسترش یافت پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد .

2-   اجازه قانون گذار ملی و اغماض او به اعمال مقررات دیگر کشورها ؛

از دیگر شروط جهت ایجاد تعارض قوانین آنست که قانونگذار و قاضی یک کشور اجازه دهند و در پاره ای موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک کشور خود اجرا نمایند . سپس چنانچه قانونگذار ملی فقط قانون متبوع خود را صالح بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون کشور متبوع خود را اجرا نماید دیگر تعارض قوانین موردی نخواهد داشت زیرا تعارض قوانین مبتنی بر امکان انتخاب قانون صلاحیترا از بین قانون و چنانچه این حق انتخاب سلب گردد دیگه تعارض قوانین مطرح نمی شود سپس این امکان انتخاب ( بین قانون خارجی با ملی ) باعث صدوث تعارض است .

3-   تنوع و تفاوت قوانین ملی ؛

از آنجا که تعارض قوانین زمانی مطرح است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد والا اگر راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون بی فایده خواهد بود . مثلاً در مورد طلاق یا ازدواج زوجین بیگانه در ایران چنانچه در قوانین این دو کشور ( متبوع اقامتگاه ) در خصوص طلاق یا ازدواج و احکام و آثار آن تفاوتی نباشد دیگر تعارض خود بخود منتفی است چرا که در تعارض همیشه مطلوب تعین قانون صلاحیت را است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

همانطوریکه در تعارض قوانین مسئله تشخیصی قانون حاکم و اجرای آن پیش می آید در تعارض دادگاه ها ما با مسأله تشخیصی دادگاه صالح مواجه هستیم پس ملازمه بین دو تعارض حاکم است . و در این رابطه ما با چند چیز برخورد می کنیم .

1-   در هر دعوایی باید بحث صلاحیت روشن شود .

2-  تعیین صلاحیت دادگاه قبل از حل مسأله تعارض قوانین است چرا که دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید .

3-  صلاحیت دادگاه ملازم و به منزله صلاحیت قانون ملی نیست . مثلاً هر گاه دعوایی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان در ایران مطرح شود دادگاه های ایران صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارند اما قانون ایران صلاحیت ندارد ( ماده 7 ق مدنی ) . مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند یا بحث احاله پیش آید که در این حالت دادگاه ایران مکلف است قانون ایران را نیز به عنوان قانون مقرر دادگاه اجرا نماید .

زمانی تعارض قوانین بوجود می آید که در یک رابطه حقوقی خصوصی عامل خارجی( یک یا چند تا ) باشد که وجود این عناصر باعث تعارض قوانین و عدم آن موجب عدم تعارض است مثلاًاحوال شخصیه تابع حقوق داخلی است و اگر عامل خارجی ( تابعیت ) باشد از حقوق داخلی خارج می شویم .

در حقوق داخلی نیز بحث صلاحیت قاضی و دادگاه نیز پیش می آید که به آن صلاحیت ذاتی یا نسبی گویند و محل اقامت شخصی است که این صلاحیت را روشن می کند . و در صورت تعارض قوانین این نکته حائز اهمیت است که ممکن است دادگاه ملی صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اما این صلاحیت باعث اعمال قانون ملی نخواهد شد ؛ مثلاً

هر گاه تاجر آلمانی با تاجر عراقی قرار دادی در سوئیس منعقد نماید و در این قرارداد کتباً گفته شده که رفع اختلاف تابع قانون ایران است که ممکن است این مسئله در دادگاه ایران مطرح شود و دادگاه ایران صالح باشد اما این صلاحیت دادگاه باعث الزام قانون ایران بر آن نمی شود هر چند دادگاه صالح به رسیدگی است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛

این رابطه به چند صورت بروز می کند ؛

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ب : وجوه اشراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ج : تاثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛ که به چند حالت است .

1-   شباهت در زمینه منابع .

2-   شباهت از لحاظ روش استدال و مطالعه موضوعات .

3-   شباهت از نظر ساختمان .

4-   شباهت از جهت بحث نظم عمومی .

5-   وجود آئین دادرسی ویژه .

1-   شباهت در زمینه منابع ؛

که در عرف بین الملل و رو به قضایی منابع مشترک داریم که در عرف بین الملل گفته دادگاه صالح محل اقامتگاه خوانده است و احوال شخصیه ملی تابع اقامتگاه ( انگلیس ) می باشد .

در برخی کشورها من جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رو به قضایی بوجود آمده است بطوری که رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاه و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول بشمار می آید . مثلاً ماده 3 ق مدنی این کشور به مسئله تعارض قوانین و دو ماده 14 و 15 ق مدنی آن به مسئله تعارض دادگاه ها پرداخته . طبق ماده 3 ق مدنی آن قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام کسانی که در فرانسه سکونت دارند ( تبعه– بیگانه ) لازم اجراست . اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقولی که به کمک بیگانگان در آمده اند نیز تابع قانون فرانسه است .

و طبق مواد 14 و 15 دادگاه های فرانسه در دعاویی که بین فرانسویان و اتباع بیگانه باشد حتی اگر تبعه خارجه مقیم فرانسه نباشد هم صالح به رسیدگی هستند حتی اگر این فرد فرانسوی در خارج فرانسه‏در قبال یک خارجی تعهداتی را پذیرفته باشد نیز‏دادگاه های فرانسه صلاحیت رسیدگی دارند . اگر چه قانون مدنی فرانسه در مورد دعاویی که طرفین آنها هر دو

تحقیق و بررسی در مورد قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین 29 ص

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق و بررسی در مورد قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین 29 ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 29

قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین

فصل اول ؛ کلیات تعارض قوانین ؛

این فصل خود دو دسته از مسائل را مورد بحث قرار می دهد ؛

نخست مسائل مربوط به مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

دوم مسائل مربوط به قلمرو تعارض قوانین و روش حل تعارض .

مبحث اول : مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین ؛

مفهوم تعارض قوانین ؛

مسأله تعارض قوانین زمانی است که یک رابطه حقوقی خصوصی بواسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند . و در چنین مواردی مطلوب تعیین قانون حاکم بر این رابطه حقوقی است . مثلاً ؛ زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند در ایران ازدواج کنند در این جا ما با مسأله تعارض قوانین مواجه هستیم چرا که از سویی این ازدواج ( رابطه حقوقی خصوصی ) به واسطة فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سوی دیگر به واسطه اقامت در ایران به ایران مربوط می شود . که در اینجا باید قانون حاکم بر این ازدو.اج را پیدا کنیم که آیا قانون ایران ( بواسطه اقامتگاه زن و مرد ) یا قانون فرانسه ( بواسطه قانون ملی آنان ) ؟ که در این مسأله با توجه به ماده 7 ق . مدنی ایران که مقرر می دارد ؛ اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ادئیه در ورود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود . که در این مسأله تعارض به نفع قانون فرانسه حل می شود .

پس لازم به ذکر چنانچه این ازدواج بین زن و مرد ایرانی و آن هم در ایران باشد همان قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین مطرح است پس تعارض زمانی است که عامل خارجی در این رابطه حقوقی خصوصی وارد شود که در این مثال تایعیت فرانسوی زوجین به عنوان عنصر خارجی باعث تعارض گشته . پس می توان گفت مسأله تعارض قوانین تنها در مرحله اعماو اجرای حق است که مطرح می شود و این اعمال و اجرای حق نیز خود مسبوق به مسئله داشتن حق ( اهلیت تمتع) است و این اهلیت تمتع نیز خود مسبوق به تابعیت است و به عبارتی تا زمانی که بر اساس قواعد مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم گفتگو از اهلیت تمیع یا حقوقی که بیگانگان از آن بر خورداری شوند . بی فایده خواهد بود ؛ بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین الملل از تمتع و داشتن حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد چرا که تعارض قوانین زمانی است که فردی در زندگی بین الملل دارای حقی باشد و بین تعین قانون حاکم بر آن تعارض حادث آید و مطلوب تعیین قانون حاکم بر آن حق می باشد مثلاً چنانچه بیگانه ای طبق قانون ملی خود ( دولت متبوع ) از حق طلاق یا تعدد زوجات محروم شده باشد نمی تواند این حق را در کشورهایی که طلاق یا تعدد زوجات در قوانین موضوعه شان شناخته شده ( مثل ایران ) اجرا نماید . پس نتیجه این که تعارض قوانین زمانی است که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون حاکم در مورد آنرا اجرا نمائیم پس در صورت نبودن و عدم اهلیت تمتع تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است منتفی خواهد شد . پس در مثال فوق در صورتی تعارض قوانین بوجود می آید که این طلاق یا ترد زوجات طبق قانون ملی زوج به رسمیت شناخته شود و در مورد تعین قانون اقامتگاه ( زوج یا زوجین ) یا قانون ملی آنان تعارض بوجود آید .

عوامل پیدایش تعارض قوانین :

1-   توسعه روابط و مبادلات بین الملل ( گسترش روابط دولتها ) .

2-   اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی ( اجاره قانونگذار ملی به اعمال مقررات سایر کشورها ) .

3-   وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها ( تنوع و تفاوت قوانین ملی ) .

1-   گسترش روابط دولتها ؛

از آنجا که مسأله تعارض قوانین در صورتی مطرح است که یک رابطه حقوقی به 2 یا چند کشور ارتباط پیدا می کند ولی چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد تمام عناصر این رابطه حقوقی در قلمرو خاک یک کشور باشد مثلاً زوجین ایرانی و محل ازدواج ایران باشد که در این فرض فقط قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین اجرا می شود و تعارض قوانین حادث نمی شود : سپس تا زمانی که این حصار نشکند و عنصر خارجی در این رابطه حقوقی وارد نشود ( به عنوان اقامتگاه تابعیت محل وقوع شی ء محل وقوع عقد … ) تعارض قوانین بوجود نمی آید اما همین که این حصار شکست و امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین الملل بوجود آمد و دولتها نیز روابطشان در صحنه بین الملل گسترش یافت پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد .

2-   اجازه قانون گذار ملی و اغماض او به اعمال مقررات دیگر کشورها ؛

از دیگر شروط جهت ایجاد تعارض قوانین آنست که قانونگذار و قاضی یک کشور اجازه دهند و در پاره ای موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک کشور خود اجرا نمایند . سپس چنانچه قانونگذار ملی فقط قانون متبوع خود را صالح بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون کشور متبوع خود را اجرا نماید دیگر تعارض قوانین موردی نخواهد داشت زیرا تعارض قوانین مبتنی بر امکان انتخاب قانون صلاحیترا از بین قانون و چنانچه این حق انتخاب سلب گردد دیگه تعارض قوانین مطرح نمی شود سپس این امکان انتخاب ( بین قانون خارجی با ملی ) باعث صدوث تعارض است .

3-   تنوع و تفاوت قوانین ملی ؛

از آنجا که تعارض قوانین زمانی مطرح است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد والا اگر راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون بی فایده خواهد بود . مثلاً در مورد طلاق یا ازدواج زوجین بیگانه در ایران چنانچه در قوانین این دو کشور ( متبوع اقامتگاه ) در خصوص طلاق یا ازدواج و احکام و آثار آن تفاوتی نباشد دیگر تعارض خود بخود منتفی است چرا که در تعارض همیشه مطلوب تعین قانون صلاحیت را است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

همانطوریکه در تعارض قوانین مسئله تشخیصی قانون حاکم و اجرای آن پیش می آید در تعارض دادگاه ها ما با مسأله تشخیصی دادگاه صالح مواجه هستیم پس ملازمه بین دو تعارض حاکم است . و در این رابطه ما با چند چیز برخورد می کنیم .

1-   در هر دعوایی باید بحث صلاحیت روشن شود .

2-  تعیین صلاحیت دادگاه قبل از حل مسأله تعارض قوانین است چرا که دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید .

3-  صلاحیت دادگاه ملازم و به منزله صلاحیت قانون ملی نیست . مثلاً هر گاه دعوایی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان در ایران مطرح شود دادگاه های ایران صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارند اما قانون ایران صلاحیت ندارد ( ماده 7 ق مدنی ) . مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند یا بحث احاله پیش آید که در این حالت دادگاه ایران مکلف است قانون ایران را نیز به عنوان قانون مقرر دادگاه اجرا نماید .

زمانی تعارض قوانین بوجود می آید که در یک رابطه حقوقی خصوصی عامل خارجی( یک یا چند تا ) باشد که وجود این عناصر باعث تعارض قوانین و عدم آن موجب عدم تعارض است مثلاًاحوال شخصیه تابع حقوق داخلی است و اگر عامل خارجی ( تابعیت ) باشد از حقوق داخلی خارج می شویم .

در حقوق داخلی نیز بحث صلاحیت قاضی و دادگاه نیز پیش می آید که به آن صلاحیت ذاتی یا نسبی گویند و محل اقامت شخصی است که این صلاحیت را روشن می کند . و در صورت تعارض قوانین این نکته حائز اهمیت است که ممکن است دادگاه ملی صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اما این صلاحیت باعث اعمال قانون ملی نخواهد شد ؛ مثلاً

هر گاه تاجر آلمانی با تاجر عراقی قرار دادی در سوئیس منعقد نماید و در این قرارداد کتباً گفته شده که رفع اختلاف تابع قانون ایران است که ممکن است این مسئله در دادگاه ایران مطرح شود و دادگاه ایران صالح باشد اما این صلاحیت دادگاه باعث الزام قانون ایران بر آن نمی شود هر چند دادگاه صالح به رسیدگی است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛

این رابطه به چند صورت بروز می کند ؛

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ب : وجوه اشراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ج : تاثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛ که به چند حالت است .

1-   شباهت در زمینه منابع .

2-   شباهت از لحاظ روش استدال و مطالعه موضوعات .

3-   شباهت از نظر ساختمان .

4-   شباهت از جهت بحث نظم عمومی .

5-   وجود آئین دادرسی ویژه .

1-   شباهت در زمینه منابع ؛

که در عرف بین الملل و رو به قضایی منابع مشترک داریم که در عرف بین الملل گفته دادگاه صالح محل اقامتگاه خوانده است و احوال شخصیه ملی تابع اقامتگاه ( انگلیس ) می باشد .

در برخی کشورها من جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رو به قضایی بوجود آمده است بطوری که رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاه و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول بشمار می آید . مثلاً ماده 3 ق مدنی این کشور به مسئله تعارض قوانین و دو ماده 14 و 15 ق مدنی آن به مسئله تعارض دادگاه ها پرداخته . طبق ماده 3 ق مدنی آن قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام کسانی که در فرانسه سکونت دارند ( تبعه– بیگانه ) لازم اجراست . اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقولی که به کمک بیگانگان در آمده اند نیز تابع قانون فرانسه است .

و طبق مواد 14 و 15 دادگاه های فرانسه در دعاویی که بین فرانسویان و اتباع بیگانه باشد حتی اگر تبعه خارجه مقیم فرانسه نباشد هم صالح به رسیدگی هستند حتی اگر این فرد فرانسوی در خارج فرانسه‏در قبال یک خارجی تعهداتی را پذیرفته باشد نیز‏دادگاه های فرانسه صلاحیت رسیدگی دارند . اگر چه قانون مدنی فرانسه در مورد دعاویی که طرفین آنها هر دو