دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 15
مالکیت موقت (زمانى)
چکیده
تاسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. در این مقاله یکى از انواع نوپیداى مالکیت (مالکیت موقت‌یا زمانى) مورد بررسى قرار گرفته و براى تثبیت آن، این نکته تبیین گردیده که ممکن است مالکیت را به «زمان» مقید کرد، همان گونه که گاه مالکیتبه «کسر مشاع» مقید مىشود تا نتیجهاش «مالکیت مشاع» باشد.
فصل نخستبه کلیاتى درباره مالکیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالکیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالکیت دایمى همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یکى از معانى سه گانه مذکور براى دوام مالکیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههاى مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتى و اثباتى مورد بررسى قرار گرفته است. توجیه نظرى این نوع مالکیت در فصل سوم و برخى از نمونههاى آن در فصل چهارم ارائه شده است.
سرآغاز
تعاون و همکارى بشر در بهره بردارى از منابع تازگى ندارد، براى نمونه مىتوان به قدمت و ماهیتشرکتهاى مدنى و تجارى اشاره کرد. در شرکتهاى مدنى چند نفر با یکدیگر «به نحو اشاعى» سهیم هستند; از یک سو همگى مالکند و مىتوانند در مایملک خود تصرف کنند، از سوى دیگر این تصرف بىاذن یا اجازه همه مالکان روا نیست. براى آنکه همه بتوانند از این مال استفاده کنند، با همکارى هم براى اداره «مال مشاع» مدیرى انتخاب مىکنند. در شرکتهاى تجارى این همکارى به گونه دیگرى دیده مىشود. با توجه به گستردهتر شدن روابط تجارى و در بیشتر موارد کافى نبودن سرمایههاى اندک افراد، این فکر به ذهن بشر خطور کرد که سرمایهها در یک جا جمع شود و یک شخصیتحقوقى با توانمندى بالا به جاى چندین شخصیتحقیقى با توان اندک به تجارت پردازد.
هر یک از این شرکتها به یکى از این دو جنبه بهاى بیشترى مىدهد: توجه به تمایل انسان نسبتبه «دارا شدن و اختیار دارى» و «عدم نیاز به اذن تمامى مالکان نسبتبه تصرفات در مال». در شرکت مدنى، حاکمیت اراده تک تک افراد محترم شمرده مىشود تا آنجا که ماده 576 ق.م اعلام مىداد: «طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود». براى تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامى مالکان لازم است، اما در شرکتهاى تجارى این حاکمیت اراده به نحو چشمگیرى اهمیتخود را از دست مىدهد و اراده اکثریتبر اراده اقلیت غالب مىآید تا آنجا که ورقه سهم حاکى از آن است که نسبتى از دارایى شرکت از آن اوست نه قسمتى از اموال شرکت.
چه بسا بتوان با تاسیسى نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار دارى» انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بى نیازى از اذن تمامى مالکان براى تصرفات» تامین گردد. تاسیسى که مىتواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویى فرد، مالک است تا با این احساس در حفظ مال کوشاتر باشد و از سوى دیگر هر چند با سایر مالکان سهیم است، براى تصرف نیازى به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتى که به نابودى موضوع مالکیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالکیت موقت»، «مالکیت زمانى» یا «سهیم شدن زمانى».
آیا ممکن است چند نفر با یکدیگر در مالى سهیم باشند و حصه هر کدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامى اختیارات مالکانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بى اذن یکدیگر بتوانند در چنین مالى تصرف کنند؟
مثلا دو کشاورز، هر کدام براى دوره معینى به زمین نیاز دارند. کشت، داشت و برداشتبیش از شش ماه به طول نمىانجامد. تمامى امکانات جز یک قطعه زمین کشاورزى مهیاست. هر کدام بتنهایى نسبتبه خرید زمین قادر نیستند و از سوى دیگر اجاره زمین همیشه با مشکلاتى مواجه بوده و هست، گذشته از آنکه احساس مالکیت و دارا بودن تاثیر بسزایى در استفاده بهینه از امکانات دارد. حال اگر این دو کشاورز بتوانند زمینى را بخرند که هر کدام در دورهاى شش ماهه مالک آن باشند، هم امکان و توانمندى هر کدام در جاى خویش به کار گرفته شده است و هم هر دو مالکند تا با آن احساس «دارا شدن»، بهرهورى از توان و امکانات خویش را به نهایت درجه ممکن برسانند.
سودمندى این تاسیس منحصر به زمینهاى کشاورزى نیست. مىتوان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگرى است، مىخواهد تا آن جا که مىتواند رنجسفر را اندک سازد. براى این منظور گاه در برخى از مناطق ساختمانى را مىخرد تا براى یک هفته یا یک ماه در سال با آسودگى خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالى است و بى استفاده و یا بهره بردارى از آن در برخى موارد اندک. حال اگر چنین شخصى بتواند با این سرمایه به جاى خرید یک خانه در یک نقطه براى همیشه، در چند منطقه، منازلى را خریدارى کند که براى مدت زمان خاصى مالک آنها باشد، هم زمینهاى براى گردشگرى بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امکان خانه دار شدن را در آن مناطق مىدهد. این گونه مالکیت در مناطق توریستى و تفریحى از کارآمدترین راههاست. مهمترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمى انگاشتن مالکیت است; چه، در نگاه اول به نظر مىرسد که موقتبودن ملکیتبا صفت دوام مالکیت، در تضاد است.
با توجه به نوپایى موضوع - حداقل در کشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختى مىتوان تاریخچهاى از آن بیان کرد. 20و22/8/75 اطلاعیهاى در روزنامه ایران توجه بسیارى - بویژه آشنایان با قواعد حقوقى - را به خود جلب کرد که در آن از «مالکیت زمانى براى اولین بار در ایران» نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوى مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالکیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم مىخورد. اداره حقوقى قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر مىدهد: «در بعضى از کشورهاى اروپایى این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحتباشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونى خاص دارد». در یکى از اصطلاحنامههاى حقوقى خارجى زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: (3) (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات کاملى ارائه نشده است. به گفته بعضى از حقوقدانان، برخى قوانین، تملیک موقت را قبول کرده (4) و یکى از فقیهان به ذکر ممکن بودن آن بسنده کرده است. (5)
این مقاله ضمن چهار فصل به بررسى کلیات، دیدگاههاى موافقین و مخالفین، توجیه نظرى و برخى نمونههاى مالکیت زمانى پرداخته است.
فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملکیت
براى شناخت ملکیتباید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت.
گفتار یکم: تعریف ملکیت
نخستبه نظر مىرسد که ملکیت مفهومى روشن است،اما براى آن که بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، مىبایست تعریفى از آن ارائه داد.
همان گونه که برخى از لغویین «ملک» و «مالکیت» را به آثار آن معنا کردهاند (6) ،گروهى از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام بردهاند و به عبارت فنى «تعریف به اثر» کردهاند. شیخ انصارى «ره» ملکیت را نسبتى میان مالک و مملوک (7) قرار داده است که از یک حکم تکلیفى انتزاع مىشود. اما در جاى دیگر از ملکیتبه سلطنت فعلیه (8) یاد کرده است. سید یزدى «ره» آن را عبارت از سلطنت دانسته، (9) نائینى «ره» مرتبهاى از مقوله جده (10) و آخوند«ره» آن را نوعى اضافه (11) خواندهاند. در عبارات محقق اصفهانى«ره» مىتوان ملکیت را به معنى واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. (12) در مصباح الفقاهه همچون برخى فقیهان لکیتبه احاطه و سلطنت تعریف شده است. (13) برخى فقیهان اهل سنت نیز از ملکیتبه اختصاص یاد کردهاند. (14)
حقوقدانان نیز بر تعریف واحدى اتفاق نظر ندارند. گروهى آن را رابطهاى میان شخص و چیز مادى مىدانند که قانون آن را معتبر شناخته است. (15) برخى افزون بر این تعریف مىگویند: این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را مىدهد. (16) برخى نیز به جهت دشوارى تعریف، از تعریف مالکیت تن زده، به شمارش عناصر آن اکتفا نمودهاند. (17) در بعضى از نوشتههاى حقوقى آمده است: «مالکیتحقى است دایمى که به موجب آن شخص مىتواند در حدود قوانین تصرف در مالى را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند». (18) برخى حقوقدانان مصرى با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنى مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کردهاند: «حق ملکیتشىء عبارت است از حق بهرهگیرى از سه طریق: 1- استعمال 2- استغلال 3- تصرف دایمى». (19) بعضى دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیتبه «علاقه بین انسان و مال که به امضاى شرع رسیده است» یاد مىکند. (20)
قانون مدنى ایران تعریفى از ملکیت ارایه نکرده است. (21) در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت» را دلیل مالکیت دانسته است، (22) اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونى» است و به هیچ وجه نمىتوان تعریف ملکیت را از این ماده بهدست آورد.
با توجه به مطالبى که گذشت مىتوان چنین نتیجه گرفت:
اولا، برخى از آثار ملکیت نام بردهاند نه معناى آن، ولى برخى دیگر باتفکیک ملکیت از آثارش ،آن را به «واجدیت»، «داشتن» و «دارابودن» معناکردهاند. همین معنا را از استعمالات فصیح مىتوان بهدست آورد.
در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثة ایام فى الحج» (23) در مورد کسى که نسبتبه داشتن قربانى استطاعت ندارد و نیز در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین» (24) نسبتبه کسى که اولین عدل کفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان» به کار رفته است . در روایتى از پیامبر اکرمصلى الله علیه وآله وسلم آمده است : «لى الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته» (25) - که مقصود از آن مماطله نسبتبه اداى دین با وجود «دارایى» مىباشد- عبارت «وجدان» که معادل فارسى آن «داشتن» یا «دارایى» استبه کار رفته است.
چنانچه معناى ملکیت را «واجدیت» که معادل فارسى آن «داشتن» یا «دارابودن» است، بدانیم بر تمامى انواع ملکیت قابل صدق استبدون آن که نیازى به قرینه باشد.
گفتنى است رابطهاى که میان «دارا بودن» و آثار ملکیت از قبیل سلطنت است، به گونهاى مىباشد که اگر کسى «دارا» باشد مىتوان گفتبر متعلق «دارایى» سلطه دارد ولى عکس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست که اگر شخصى بر چیزى سلطه داشت، واجد آن شىء نیز باشد.
ثانیا، ملکیتبه معناى «واجدیت»، «داشتن» و «داراشدن» بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملکیت» یا «داشتن» از مفاهیم ذات اضافه است، (26) لذا هر گاه سخن از «داشتن» به میان مىآید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبتبه چه چیز؟». پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثارى متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنى» بار مىشود. دیگر تعریفهاى ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر استیا با مشکل دیگرى مواجه مىباشد.
گفتار دوم: عناصر ملکیت
گروهى تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضى چهار و برخى هفتبر شمردهاند. (27) در حقوق رم براى ملکیتسه عنصر گفته شده است (28) که حقوقدانان (29) به ارزیابى آنها پرداختهاند.
1- حق استعمال، (JUS UTENDI)
منظور از حق استعمال آن است که مالک مىتواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانهاى است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینى است از منفعتسوار شدن آن بهره گیرد.
قاعده سلطنت (31) و ماده 30 ق.م استفاده نمود; زیرا مالک مىتواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا کسى نمىتواند از منزل مسکونى خویش براى ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین راههایى استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر (32) و در قانون مدنى به ماده 132 محدود مىگردد.
در این ماده عبارت «تصرف» آمده است و ممکن استبا عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است چنانچه برخى نیز همین تعبیر را از حقوق رم بهدست دادهاند. (33) بنابراین به نظر مىرسد منظور از حق تصرف در ماده 132 ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخى نوشتههاى حقوقى برداشت مىشود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامى مثالها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط مىشود. (34)
2- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)
حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال» یاد کردهاند (35) ولى در نوشتههاى حقوقى فارسى از آن به «استثمار» یاد مىکنند. (36) منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگرى واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم»، قاعده سلطنت و ماده 30 ق.م استفاده مىشود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبتبه منافع مىباشد. با توجه به شرحى که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده 132 ق.م محدود مىشود.
3- حق تصرف (اخراج از ملکیت)، (Jus abutendi)
در رابطه با این عنصر نیز باید گفتبرخى از آن با عنوان «تصرف» (37) و گروهى دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت» (38) یاد مىکنند. به هر روى منظور آن است که مالک مىتواند هر گونه تصرف مادى یا اعتبارى در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادى همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتبارى نظیر انتقال آن به شخص دیگر.
معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانستهاند (39) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کردهاند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مىدانند. (40) این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده 30 ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود استبه اینکه بر خلاف قانون نباشد.
در ماده 30 ق.م از دو عنصر «حق تصرف» و «حق انتفاع» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مىباشد در قانون تصریح شده است.
گفتار سوم: صفات ملکیت
برخى از حقوقدانان از ذکر صفات ملکیت تن زدهاند (41) و گروهى آنها را سه (42) و بعضى چهار (43) دانستهاند. در این گفتاربه ارزیابى چهار صفت پرداخته مىشود.
1- جامع بودن، (totol)
منظور از جامع بودن آن است که مالک داراى تمامى حقوقى است که مىتوان نسبتبه عین تصور کرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروى از حقوق فرانسه ذکر کردهاند; برخى به عنوان صفت مستقل (44) و برخى زیر عنوان «انحصارى بودن»; (45) به هر حال منظورشان از این صفت، صفتى کمى مىباشد، لذا در ارجاع به واژههاى خارجى از کلمه، (total) استفاده کردهاند. اما برخى دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالکیت (46) و گروهى دیگر زیر عنوان انحصارى بودن مالکیت (47) یاد کردهاند. به نظر مىرسد که اطلاق، صفتى کیفى است، لذا در ارجاع به واژههاى خارجى از کلمه، (absolute) مىشود و پرواضح است که صفت کمى با صفت کیفى متفاوت و متباین است. جامع بودن مقتضاى اطلاق کمى جنبه مثبت اصل تسلیط مىباشد.
2- مانع بودن، (exclusive)
مقصود از مانع بودن آن است که مالکیتحق انحصارى مالک مىباشد و دیگران نمىتوانند به آن حق تعدى کنند، لذا ماده 31 ق.م مقرر مىدارد: «هیچ مالى را از تصرف صاحب آن نمىتوان بیرون کرد مگر به حکم قانون».
این صفت مقتضاى جنبه منفى اصل تسلیط است زیرا در صورتى مالک مىتواند بر مالکیتخود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشهاى بر سلطه وى وارد آورند. گرچه این صفتبه ملکیت اختصاصى ندارد و هر حقى منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدى به آن ممنوعند، ولى آوردن این صفتبراى ملکیتبدان جهت است که این صفت در ملکیتبیش از سایر حقوق بروز و تجلى دارد.
3- مطلق بودن، (absolute)
منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتى کیفى مىباشد، آن است که مالک مىتواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفتبیانگر گونههاى اعمال عناصر سه گانه مالکیت - یعنى حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - مىباشد.
این صفت مقتضاى اطلاق کیفى جنبه مثبت اصل تسلیط مىباشد. این صفت را مىتوان از ماده30 ق.م نیز استفاده کرد; این ماده مقرر مىدارد: «هر مالکى نسبتبه مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناء کرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه» استفاده کرده است که بیانگر صفتى کیفى است.
با توجه به تاکید روزافزون بر مصالح اجتماعى، این صفت رفته رفته اهمیتخود را از دست مىدهد، و در قوانین جدید برخى کشورها - در موادى که مربوط به تعریف ملکیت مىباشد -، این صفتحذف شده است. (48) لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقى است.
4- دایمى بودن perpetual
به نظر مىرسد در قانون مدنى نمىتوان مادهاى را یافت که از این صفتسخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتى را براى ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را براى مالکیت مسلم دانستهاند. (49) گروهى این صفت را به مالکیت منافع نقض کردهاند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقتباشد (50) و برخى با بیان اینکه چنین نظرى از حقوق فرانسه است مدعى هستند که در فقه از درستى توقیت ملکیتسخن رفته است. (51)
به هر روى با توجه به این که نتیجه بحث در این صفتبراى مباحث دیگر این مقاله از اهمیتخاصى برخوردار است، بناچار باید اندکى بیشتر در اطراف آن سخن گفت.
همان گونه که اشاره شد، ملکیت مفهومى ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهى طرف ملکیت، فاعلى است که گفته مىشود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولى است مانند آنکه گفته مىشود ملکیت فلان چیز. ممکن است گفته شود چنین صفتى با توجه به طرف فاعلى معنا ندارد; چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیارى یا قهرى قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوک یعنى طرف مفعولى ملکیت مىباشد.
براى دوام ملکیتسه معنى وجود دارد (52) که باید به بررسى آنها پرداخت:
الف تا وقتى که شىء مملوک وجود داشته باشد، ملکیتباقى است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقتباشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنى مملوک، زایل شدنى است. بنابراین نتیجه گرفته مىشود که ملکیت، دایمى است مادام که موضوع آن باقى است.
ب - عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک، یکى از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است که مرور زمان نسبتبه اصل ملکیت تاثیرى ندارد و نهایت تاثیر آن ممکن است اسقاط حق اقامه دعوى نسبتبه ملکیتباشد و فرق میان این دو پرواضح است.
ج - ملکیت نمىتواند زماندار باشد یعنى ممکن نیست دو نفر مالک عینى باشند بدین گونه که پس از گذشت مدت معینى از تصرف شخص اول، ملکیتبه نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازى به سبب مملک جدید باشد. بهطور مثال شخص «الف» ملکیت زمین خود را براى ده سال به شخص «ب» انتقال مىدهد. حال با توجه به اینکه انتقال ملکیتبه ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک به شخص «الف» برگردد.
برخى بر این عقیدهاند که توقیت ملکیتبه این معنا امکانپذیر نیست زیرا گفته شد، مادام که عین مملوک باقى است، ملکیت نیز باقى است و نتیجه منطقى این دوام آن است که ملکیت نتواند زماندار باشد. (53) در مقابل گروهى دیگر بر آنند چنین نیست که دوام، مقتضاى ذات ملکیتباشد بلکه صفت دوام به این معنى مقتضاى اعتبارات عملى است که تاکنون بوده است. (54) به عبارت دیگر مىتوان گفت دوام، مقتضاى ذات ملکیت نیستبلکه مقتضاى اطلاق ملکیت استبدین معنى که چون قیدى براى توقیت ملکیت آورده نمىشود، عملا ملکیت، زماندار نخواهد بود.
به نظر مىرسد نسبتبه معنى اول و دوم یعنى «دوام ملکیت تا زمان وجود شىء مملوک» و «عدم زوال ملکیتبه عدم استفاده از شىء مملوک» اتفاق نظر وجود دارد. (55) اما معناى سوم، یعنى «امکان زماندار بودن مالکیت» را برخى متعرض نشدهاند (56) و گروهى به امکان توقیت (57) و بعضى به عدم امکان توقیت ملکیت (58) معتقدند.
فصل دوم: دیدگاهها در مالکیت موقت (زمانى)
در این فصل ضمن دو گفتار به بیان دیدگاههاى مخالفین و موافقین مالکیت موقت (زمانى) و نقد و بررسى آنها پرداخته مىشود.
پى نوشتها:
1) این مقاله خلاصهاى از پایان نامه نگارنده است که با راهنمایى دکتر مصطفى محقق داماد در دانشگاه مفید دفاع شده است.
2) عضو هیات علمى دانشگاه مفید
3) Henry compbell black, BLACK|S LAW DICTIONERY
4) ر.ک: جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، حقوق تعهدات: عقود و ایقاعات.چ اول، تهران، بنیاد راستاد، 1357، ص 1082 به نقل از: مجموعه رسمى، 1351، ص 288.
5) ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. حاشیة المکاسب. قم، اسماعیلیان، ص 66، س 17.
6) ابنمنظور. لسان العرب، ج 13; الطبعة الاولى، بیروت، داراحیاء التراث العربى 1408 و ابن درید، ابى بکر بن الحسن الازدى البصرى. جمهرة اللغة ج 3; الطبعة الاولى [پاکستان] دار صادر، 1345 و احمد بن فارس بن زکریا، ابى الحسین. معجم مقاییس اللغة، ج 5; دارالکتب العلمیه، بى تا، و صفى پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم. منتهى الارب، ج 3 و 4.[تهران] کتابخانه سنائى بى تا.
7) انصارى، مرتضى. مکاسب (بیع). قم، مطبوعات دینى، 1366، ص 79، س 11.
8) همان، ص 368، س 24.
9) طباطبایى یزدى، همان، ص 57 و 58.
10) الآملى، محمد تقى. المکاسب و البیع (تقریرات درس میرزا محمد حسین غروى نائینى)، قم، مؤسسة النشر الاسلامى 1413، ج 1. ص 84.
11) خراسانى، محمد کاظم. کفایة الاصول، بى جا، بى تا ج 2. ص 307 - 305.
12) الجزائرى المروج، السید محمد جعفر. هدى الطالب الى شرح المکاسب. الطبعة الاولى: قم، مؤسسة دارالکتاب الجزایرى 1416، ج 1، ص 115 به نقل از: اصفهانى، محمد حسین. حاشیة المکاسب، ج 1. ص 7.
13) التوحیدى، محمد على. مصباح الفقاهة فى المعاملات (تقریرات درس آیة الله العظمى خویى)، الطبعة الثالثه - قم، وجدانى، 1371، ج 2 و 3. ص 44.
14) الزحیلى، وهبة. الفقهالاسلامى و ادلته، الطبعة الثانیة، دمشق، دارالفکر، 1984 م، ج4. ص56; و ج5 .ص489 به نقل از:فتح القدیر، ج5. ص74; و الفروق، ج 3. ص 208.
15) امامى، سید حسن. حقوق مدنى، چ 13، تهران، اسلامیه، 1373، ج 1. ص 19.
16) صفایى، حسین. دوره مقدماتى حقوق مدنى،ج 1،اشخاص و خانواده - اموال. چ دوم، تهران - مؤسسه عالى حسابدارى، ص 230.
17) جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. حقوق اموال. چ سوم، تهران، گنج دانش 1373، ص 88 - 91.
18) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، مقدمه: اموال- کلیات قرار دادها. چ ششم، تهران، دانشکده علوم ادارى و مدیریتبازرگانى، ج 1، ص 162.
19) السنهورى، عبدالرزاق احمد. الوسیط فى شرح القانون المدنى. بیروت دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج8، ص 493 - 492.
20) الزحیلى، همان.
21) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 88; و کاتوزیان، همان، ص 160; و صفایى، همان; و کى نیا، مهدى. اطلاعات حقوقى براى رشته معمارى. دانشگاه تهران - 1343، ص 159.
22) ماده 35 ق.م مقرر مىدارد: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابتشود».
23) بقره/ 196.
24) نساء/ 92.
25) الحر العاملى، محمد بن الحسن. وسائل الشیعة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج 13، ص 90.
26) النراقى، احمد. عوائد الایام. تحقیق: مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعة الاولى، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامى، 1375، ص 113.
27) السنهورى، همان، ص 496; و طلبة، انور. الوسیط فى القانون المدنى، بى جا، بى تا، 1993 م، ج 3. ص 6-5; و فرج، توفیق حسن. الحقوق العینیة الاصلیة. بیروت، الدار الجامعه 1993 م، ص 91-83; و الصدة،عبدالمنعم فرج. الحقوق العینیة الاصلیة - دراسة فى القانون اللبنانى و القانون المصرى، بیروت، دارالنهضة العربیة بى تا، ص 31-27; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91-89; و کى نیا، همان، ص 164-160.
28) امامى، همان، ص 20; و کى نیا، همان، ص 164.
29) عمده این حقوقدانان، مصرى بوده که به تبعیت از حقوق فرانسه این عناصر را براى ملکیتبر شمردهاند. براى اطلاعات بیشتر ر.ک: السنهورى، همان، ص 417 به بعد; و الصدة، همان، ص 32-26.
30) النراقى، همان، ص 58 به نقل از: السنن الکبرى، ج 6. ص 100 و سنن الدار، ج 3. ص 26، ح 91.
31) منظور از قاعده سلطنت، قاعدهاى است که عرف و عقلا برآنند که به امضاى شرع یا عدم الردع اعتبار مىیابد. تفاوت میان قاعده سلطنت و حدیث نبوى در مقام شک معلوم مىگردد، زیرا اگر حدیث نبوى را از نظر سند ناتمام بدانیم، در مقام شک نمىتوان به قاعده سلطنت تمسک نمود; چه، سیره عقلا دلیلى لبى است و باید به قدر متیقن از آن اکتفا نمود. اما اگر سند حدیث را تمام بدانیم مىتوان در موارد شک به عموم یا اطلاق آن تمسک کرد. برهمین اساس است که شیخ مرتضى انصارى در مکاسب گاه از حدیث نبوى سخن مىگوید (ص 83، س 30 و ص 85، س 15) و گاه از قاعده سلطنت (ص 90، س 35).
32) کلینى الرازى، ابى جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق. الفروع من الکافى، الطبعة الثانیه، تهران، دارالکتاب الاسلامیه 1362، ج 5. ص 292، باب الضرار، ح 2.
33) امامى، همان و کاتوزیان، همان.
34) همان مآخذ به ترتیب ص 27-26 و ص 167- 164.
35) السنهورى، همان، ص 496; و فرج، همان، ص 84;و الصدة، همان، ص 26.
36) امامى، همان; و کاتوزیان، همان ; و کى نیا، همان.
37) السنهورى، همان. ص 501; و فرج، همان. ص 88;و الصدة، همان، ص 29.
38) امامى، همان; و کاتوزیان، همان.
39) همان مآخذ; و کى نیا، همان.
40) السنهورى، همان.
41) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 97-88.
42) امامى، همان. ص 20-19; و کاتوزیان، همان، ص 162-160; و السنهورى، همان، ص 529-528.
43) البلداوى، عبود. دراسة فى الحقوق العینیة الاصلیة. بغداد، مطبعة المعارف 1975م. ص 172-169.
44) السنهورى، ص 528.
45) فرج، همان، ص 59.
46) البلداوى، همان، ص 170-169.
47) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، اموال و مالکیت. چ اول، تهران، نشر یلدا 1374، ص 100.
48) السنهورى، همان، ص 493.
49) همان، ص 544-534; و امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. ص 104-102; و الصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 66-63.
50) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 102.
51) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91
52) السنهورى، همان، ص 544-534.
53) السنهورى، همان، 540-539.
54) الصدة، همان، ص 25-23.
55) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102; والصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 64-63 و ص 71-70; و السنهورى، همان، ص 539-534.
56) ر. ک: امامى، همان، ص 19 به بعد در بیان صفات ملکیت; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 99 به بعد در اوصاف مالکیت.
57) الصدة، همان، ص 25-23. نویسنده در پى نوشت 1 و 2،ص 24، را از این گروه دانسته است.
58) البلداوى، همان، ص 172; و فرج، همان، ص 65-64; و هنرى ولیون و جان مازو به نقل از الصدة، همان، ص23، پى نوشت 1; و السنهورى، همان، ص 540-539 وى مىگوید: این معنا- زماندار نبودن ملکیت - در مصر و فرانسه مورد اتفاق نیستبلکه برخى به جواز ملکیت موقت، (temporaire) معتقدند.
59) براى نمونه ر. ک: امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت، همان، ص104-102; السنهورى، ص 544-534.
60) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و کىنیا، مهدى. همان، ص 164-160.
61) امامى، همان، ص 20-19.
62) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102.
63) السنهورى، همان، ص 544-539. این حقوقدان برخى از مخالفین را در پىنوشت 1 و 2 ص 540 از همین کتاب چنین ذکر کردهاست : در مصر: شفیق شحاتة، عبد المنعم البدراوى و مؤلف; در فرانسه: پلا نیول، ریپیر، بولانچیه و مازو.
64) السنهورى، همان، ج 3. ص 96.
65) الصدة، همان، ص 23 به نقل از: هنرى ولیون و جان مازو.
66) همان. به نقل از: ریپیر، بولانجى، شفیق شحاتة و عبدالرزاق احمد السنهورى.
67) کاتوزیان، حقوق مدنى،اموال و مالکیت. همان، ص 102.
68) السنهورى، همان، ص 541-540 با اندکى تلخیص.
69) همان. ص 501 با اندکى تلخیص.
70) همان، ص 541.
71) براى نمونه ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. سؤال و جواب. به اهتمام، سید مصطفى محقق داماد و دیگران، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى 1376، ج اول، ص224; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان ص 91 به نقل از: سید محمد کاظم طباطبایى یزدى. حاشیة المکاسب. ص 64; و علامه حلى. المختلف. ص 34 و 25; الصدة، همان، ص 23.
72) براى نمونه ر.ک: الصدة، ص 23 و 24. در پانویسهاى ص 24 همین کتاب از حقوقدانان دیگر همچون بلانیول، ریپیر، پیکار، عبدالفتاح عبدالباقى، اسماعیل غانم و حسن کیرة نیز مطالبى نقل شده است.
73) طباطبایى یزدى، سؤال و جواب. همان، ص 224.
74) همان; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و الصدة، همان، ص 23.
75) همان ماخذ.
76) ر.ک: النجفى، محمد حسن. جواهر الکلام. الطبقة السابعه، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بى تا، ج 28، ص58-55.
77) براى دیدن این ادله ر.ک: السنهورى، همان، ص 544-541. وى بعضى ادله را از پلانیول، ریپیر و پیکار نقل مىکند.
78) براى نمونه مىتوان به کتاب المکاسب شیخ مرتضى انصارى مراجعه کرد. ایشان در ابتداى مباحثخیارات به تفصیل از «ماهیتخیار» سخن گفته است.
79) ر.ک: کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى،اعمال حقوقى: قرارداد- ایقاع. چ چهارم، تهران، شرکت انتشار با همکارى شرکتبهمن برنا، 1376، ص 359-358.
80) السنهورى، همان، ص 544-543.
81) المجلسى، محمد باقر. بحار الانوار، الطبعة الثالثة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، ج 2. ص 272، ح 7.
82) الحسینى المراغى، السید میر عبدالفتاح. العناوین، الطبعة الاولى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418، ج 2. ص 8.
83) ر.ک: الجزائرى، همان، ص 399-397. به نظر مىرسد بهترین تحقیق در مورد سند این حدیث نبوى، در این کتاب ارائه گردیده است.
84) التوحیدى، همان، ج 3. ص 90.
85) الجزائرى، همان، ص 401.
86) همان، 397.
87) همان، ص 408-401، این وجوه سه گانه به گونهاى موجز و مفید در این کتاب آمده است.
88) براى این ادعا دو دلیل مىباشد که به نظر مىرسد استدلال اول، از آن مصنف باشد و دیگرى از محقق اصفهانى. به جهت رعایت اختصار تنها دلیل اول با تلخیص آورده مىشود.
89) حائرى، مسعود. مبانى فقهى اصل آزادى قراردادها و تحلیلى از ماده 10 قانون مدنى. ص 39.
90) ذکر دو نمونه «وقف» و «صلح» به جهت اختصار مى
