مقاله در مورد مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

اختصاصی از فایل هلپ مقاله در مورد مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:117

 فهرست مطالب

بخش اول: کلیات

 فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی

مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسیون

گفتار اول : تعریف ضمان:

گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده:

مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران

گفتار اول : تعریف ضمان:

گفتار دوم : مستندات قاعده در فقه: 

گفتار سوم : شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی:

مبحث سوم: تأثیر تلف و اتلاف مبیع در تحقق ضمان

گفتار اول:تلف کل مبیع قبل از قبض:

گفتار دوم:تلف جزء مبیع قبل از قبض:

گفتار سوم:تلف نمائات و منافع مبیع قبل از قبض:

گفتار چهارم:تلف ثمن قبل از قبض:

گفتار پنجم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط بایع:

گفتار ششم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط مشتری:

گفتار هفتم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط ثالث:

 فصل دوم:مقایسه نظریه ضمان معاوضی بامفاهیم مشابه

مبحث اول:ضمان معاوضی ونظریه قوه قاهره[1]

مبحث دوم:ضمان معاوضی ونظریه حوادث پیش بینی نشده[2]

مبحث سوم:ضمان معاوضی ونظریه عقیم شدن قرارداد[3]

بخش دوم:قاعده انتقال ضمان معاوضی به طور کلی

فصل اول: مبانی نظری در مورد انتقال ضمان معاوضی

مبحث اول: بررسی نظریه ها در سیستمهای مختلف حقوقی

مبحث دوم: نظر پذیرفته شده در  کنوانسیون

ماده 66 کنوانسیون وین بجای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از بایع به خریدار اشاره می‌نماید، از این روتعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بیان می‌گردد:

گروهی از شارحین[1] معتقدند مفهوم ضمان در کنوانسیون در معنای مضیق و سنتی خود بکار رفته است و تنها بر زیانهای حادث شده از هرگونه صدمات به کالا که ناشی از تقصیر بایع (فعل یا ترک فعل بایع  - قسمت اخیر ماده 66) نباشد، اختصاص دارد. با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمی‌باشد. این مفهوم وسیع ضمان در مقابل مفهوم مضیق آن یعنی انحصار ضمان معاوضی به تلف قهری و بدون تقصیر بایع می باشد.همچنین آمده است:[2] قواعد مربوط به ضمان مشخص می‌کنندکه کدام طرف ملزم به تحمل تلف یا خسارات سماوی وارد به کالاست.

این مسأله که خواه بایع یا خریدار می‌بایست ضمان تلف را تحمل کنند، یکی از مهمترین مشکلاتی است که نیاز به چاره اندیشی دارد،…. قواعدی که ضمان تلف را به خریدار یا فروشنده اختصاص می‌دهند، مشخص می‌کنند کدامیک از طرفین وظیفه اقامه دعوا و اثبات ادعا علیه بیمه‌گر را دارند.[3] و تلف مبیع در فاصله میان انعقاد عقد و اجرای آن بر عهده کدامیک از طرفین عقدمی باشد.[4]

ضمان معاوضی در یک تعریف ساده عبارت از[5] یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع بخاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده توسط مالک آن متحمل می‌گردد اما در صورتیکه همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین این مسأله که چه کسی (خریدار یا فروشنده) عهده‌دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد. مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی به این سؤال که، چه کسی مسوؤلیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان ترانزیت متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد.[6] تعیین فرد مسئول در زمان تلف مبیع واجد اهمیت زیادی در معاملات بین‌المللی می‌باشد.[7] مفهوم حقوقی ریسک «Risk»بویژه درمبادلات ومعاملات بین المللی به معنای«مسئولیت»،«قبول مخاطره»،«خطرات»،«معامله یاحمل کالابه شرط مسئولیت صاحب کالا»می باشدودراین مفاهیم بیشتربه صورت ترکیب باسایرکلمات به کارمیرودکه درکنوانسیون وین،«Risk» به مفهوم ضمان (مسئولیت خسارت وخطرات احتمالی کالا)می باشد.[8]

دانلود مقاله ضمان عاقله

اختصاصی از فایل هلپ دانلود مقاله ضمان عاقله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 شرح و نقد و بررسی قوانین و مقررات به منظور دقت بیشتر در تفضیل و تکمیل آنها و رفع نواقص و اصطلاحات امری ضروری می‌باشد.
بدیهی است باید مورد عنایت و توجه دانشکده‌های حقوق و اساتید قرار گیرد چون یکی از منابع نظامی حقوقی هر کشور عقاید دانشمندان حقوق آن کشور است گرچه تاثیر دکترین در نظامهای حقوقی قابل توجه نیست و به راحتی مورد توجه قانونگزاران و کارگزاران قرار نمی‌گیرد. اما گذشت زمان متصدیان امر را وا‌می‌دارد برای پیشرفت و تکامل جامعه به نظریات و تحقیقات علمای حقوق جامعه عمل بپوشانند.
با در نظر گرفتن این واقعیت که تحولات ناشی از انقلاب اسلامی و حاکم شدن این نظر که همه قوانین و مقررات می‌بایست بر پایه موازین اسلامی وضع شود بر کسی پوشیده نیست نوعی سیستم فضایی جدید بوجود آمده است خصوصاً در حقوق کیفری بسیاری قوانین عوض شده و یا نسخ گشته است و قوانین جدیدی که ریشه در فکر اسلامی و فقه شیعه دارد ایجاد شده است.
یک سلسله مسایل حقوقی در قانون مجازات اسلامی تصویب شد وبرای اجراء به محاکم فرستاده شده است که برای بسیاری از حقوقدانان و جامعه تازگی داشته است در بعضی موارد با موجی از اعتراضات مواجه شده است و سوالات انبوهی را در ذهن بوجود آورده است اولین مشکلی که در اذهان عمومی ایجاد کرده است کیفیت اجرای آن است و آیا اصولاً در جامعه امروزی قابلیت اجرا را دارد یانه؟ قوانین فراوانی وجود دارد که هنوز جواب قاطع و روشن به این سوالات داده نشده است از جمله قسامه، و ناهمگون موارد دیات با متقضیان زمان و ضمان عاقله و...
با توجه به این مقدمه کوتاه باید اذعان داشت که جامعه کنونی ما اقتصادی نوین از دکترین حقوق اسلامی را دارد که نمی‌توان به آسانی از کنارش گذشت و اهمیت آن زمانی بیشتر می‌شود که قانونگزاران ناچار باشند مبانی حقوقی خود را در وضع قوانین در چارچوب مذهب خاصی طرح‌ریزی کنند و عدول از آن و وضع خودسرانه قوانین را نامشروع بدانند و جامعه پذیرای چنین قوانین نباشد. مشکل زمانی بیشتر به چشم می‌آید که در طول قرنها این قوانین در جامعه جامع عمل نپوشیده و فقط در کتابها و حجرات مدارس علمی مورد بررسی قرار می‌گرفت و مشکل تر از آن است که علماء بخواهند همان دستورات اسلامی را به شکل ترجمه به صورت قانون در‌آورند و برای اجرا به محاکم بفرستند و بخواهند بواسطه همان قوانین جامعه فعلی را اداره کنند غافل از شرایط زمانی و مکانی بسیاری از این قوانین و دستورات را موضوعاً از قابلیت اجراء خارج کرده است و جزء قوانین گذشته با شرایط خاص آن زمان بوده است و امروزه قابلیت اجرا را ندارد به عنوان مثال در کتابهای فقهی با بحث عتق رقبه مواجه می‌شویم که دستورات و احکام شرعی زیادی را به خود اختصاص داده از جمله کیفیت برخورد با رقبه و شرایط به ملک در‌آوردن و آزادی رقبه... و قوانین خاص ذمه و فرزند آن و احکام ازدواج با امه که هنوز هم در رساله‌های علمیه‌ به عنوان کفاره روزه قضا و مسایل دیگر بحث عتق رقبه بیان می‌شود که البته امروزه این مطلب بطورکلی وجود ندارد و در بلاد مختلف یکسان نبوده است حتی در آن زمان نیز در ایران چیزی به نام برده‌داری و بردگی نبوده است تا چه رسد امروزه که در جامعه اسلامی چنین مطلبی نیست.
یکی از مسایل مهمی که در قانون مجازات اسلامی مطرح گردیده است و بعد از انقلاب تصویب شده است ضمان عاقله است.
این مساله گرچه زمان پیامبر (ص) و در جامعه عرب قابل اجراء بوده است ولی تاکنون در جامعه ما با این که در قانون مجازات اسلامی آمده است عمل نشده است و در محاکم دیده نشد که کسی یا کسانی به عنوان ضمان عاقله محکوم به پرداخت دیده شده باشد. و بدواً اینطور به نظر می‌رسد که با مقتضیات زمان هماهنگ نمی‌باشد.
آنچه ما در این تحقیق درصدد آن هستیم بررسی کیفیت تقنین و علت آن در دین مبین اسلام و اینکه آیا در جامعه کنونی ما قابل اجرا است؟ و همین طور در مورد نقد و بررسی این قانون می‌باشد.
گفتار اول
(سابقه تاریخی ضمان عاقله)
برای درک بهتر مسئولیت عاقله باید به بررسی کیفیت ایجاد این قانون در زمانی که مرسوم گشته است بپردازیم، اعراب ساکن جزیره العرب در دوران جاهلیت به شکل نظام قبیله‌ای زندگی می‌کردند گرچه در آن طرف مرزها امپراطوریهای بزرگی وجود داشته است و به شکل متمرکز و مدنی زندگی می‌کردند ولی از لحاظ جغرافیایی عربستان صحرای پهناوری است با توجه به خصوصیات خاص خود سازمان قبیله‌ای را بیشتر پذیرا بود تا حکومت متمرکز.
اعراب بدوی عربستان همیشه از محلی به محل دیگر کوچ می‌کردند و با احشام خود در پی بدست آوردن آب و علوفه سرگردان دشتها بودند و هر نوع تمرکز جمعیت غیرممکن بود. از آنجا که زندگی در صحرای بی‌آب و علف پر مشقت وبه لحاظ فقدان منابع و زندگی در حال کوچ همیشگی دارای خطرات طبیعی و غیرطبیعی فراوان بوده است لذا اعراب را بر‌آن داست که در قالب گروههای خویشاوندی و خانوادگی به صورت قبیله ای خود را اداره کنند زندگی در صحرا و هجوم و غارت قبایل دیگر سبب شد که اتحاد و پیوستگی اعضاء قبیله با یکدیگر بیشتر شود. تا جایی که گروه همچون یک واحد اجتماعی عمل می‌کند در این حالت گروه فقدان یک فرد از اعضاء خود را فقدان تمامی خود می‌داند این ایده سبب می شد که اگر یک نفر بدست اشخاص قبایل دیگر کشته می‌شد فقدان او سبب رنج و صدمه همه قبیله به حساب می‌آمد و آنان را به انتقام وامی‌داشت و غالباً چنین انتقامها به خونریزی و انهدام کامل هر دو طرف منتهی می‌گردید و سالها جنگ و خونریزی را به دنبال داشت.
جهت احتراز از این خونریزی و نابودی دسته جمعی این رسم بنیان گردید که در مقابل کشته شدن فرد تمامی افراد قبیله به صورت پرداخت خون بها جبران شود گفته می‌شود در عصر جاهلیت بهایی که در قتل پرداخت می‌شد ده شتر ماده بوده است و از زمان عبدالمطلب صد شتر ماده میزان جان یک انسان شناخته شده است.
با ایجاد این سنت دادن خون بها مرسوم گشته است « خون بها نوعاً به دیه یا عقل تعبیر می‌شود» و عبارت است از تاوانی که بوسیله قاتل به گروه یا خانواده مقتول یا مجنی علیه تأدیه می‌گردد در واقع بر جانی است که تاوان را بپردازد و ممکن است چنانچه قاتل از اعضاء یک گروه بوده باشد گروه پرداخت آن را تقبل می‌کند.
این رسم دارای مزایای زیادی بوده است از جمله مزایایی که می‌توان برشمرد:
1- جلوگیری از خونریزی وسیع چون در میان اعراب بدوی مرسوم بوده است که خون در مقابل خون قرار دارد و هیچ نوع تاوانی دیگری جزء خون برسمیت شناخته نمی شده و انتقام ترد اعراب یک ضرورت حیاتی تلقی می شده است وعطش انتقام ذاتاً آنچنان شدید بود که هیچ چیز جزء خون نمی‌توانست آنرا فروکش کند در بعضی موارد این انتقام تبدیل به یک سلسله خونریزیها از سوی دو طرف درگیر منجر می‌گردید جنگ که مدت چهل سال ادامه داشت و به انهدام هر دو طرف مخاصمه انجام گرفت .
2- سبب امنیت اجتماعی می‌شود چون در دادن خون بها همه قبیله شریک بودند اعضاء را ملزم می‌کرد بر اعمال اعضاء خود نظارت کنند و مانع تکرار خطای آنان شود.
3- این رسم بار تادیه خسارات را از دوش فردی که مسئول پرداخت خون بهاء است برمی‌دارد چه بسا در اغلب موارد خود قاتل نمی‌تواند تمام دیه را به تنهایی تأدیه کند.
4- این رسم بر تعاون و اتحاد اعضاء قبیله می‌افزود چون زندگی آنان به شکل قبیله‌ای و گروهی بود و اتحاد و یکدلی سبب قوام قبیله‌ای می‌شد.
گفتار دوم
( جایگاه ضمان عاقله در اسلام)
با توجه به محاسن و مزایایی که در فوق بیان نمودیم این رسم به صورت یکی از فضائل درخشان دوره جاهلیت درآورد و بنابراین این رسم با گفتار پیامبر گرامی(ص) اسلام که فرمود فضایل جاهلیت در اسلام مورد قبول قرار می‌گیرد، وارد اسلام شد.
البته لازم به ذکر است گرچه ضمان عاقله دارای مزایای زیاد بوده است ولی خالی از اشکال نبوده است چون در عصر جاهلی عشیره وقبیله فرد به دفاع از جانی برمی‌خواست و این دفاع آنان فاقد هر نوع قید و شرط بود و اسلام درباره آن یک رشته شرایطی را بیان نمود و حکم آن را به صورت عقل پسند و خرد پذیر در آورد و سبب شد ضمان عاقله از آن وسعت دوران جاهلی محدود گردد. این شروط عبارتند از:
الف : جنایت عمدی نباشد.
ب: جنایت خطای محض باشد.
ج: حتی اگر حنایت با بینه ثابت شود در عین حال اولیای دم دیه را با چیزی مصالح کنند.
دیه بر عهده خود جانی است نه عاقله.
دیه در دوران جاهلیت بر تمام اعضاء قبیله پخش می شد و چه بسا هر فردی با پرداخت یک دینار محکوم می شد و اگر روح حکم همان روح قبیله‌ای بود اسلام باید آن را بر تمام قبیله پخش کند وهمه اعضاء را مکلف به پرداخت جزیی از دیه نماید در حالیکه در بین مبین اسلام دیه در خصوص عاقله است و عاقله در لسان حکم اسلامی غیر از عاقله در عصر جاهلی است زیرا در اسلام منظور از عاقله عصبه و نزدیکان قاتل از طریق پدر نه دیگر بستگان و نه مجموع قبایل بنابراین باید توجه داشت که ضمان عاقله به همان کیفیت دوران جاهلیت وارد اسلام نشده است.
پیامبر گرامی اسلام (ص) در قضیه زنی از قبیله هندیل با دستور اجرای آن خود عامل به ضمان عاقله گردید و این رسم ادامه یافت و عمر خلیفه ثانی به آن عمل می‌کرد و حتی علی‌(ع) نیز به آن عمل می‌کرد.
گفتار سوم
(معنای ضمان عاقله)
بخش اول: ماهیت ضمان: ضمان به معنای قبول کردن و پذیرفتن یا برعهده گرفتن وام دیگری است و ملزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهده خسارت برآید.
از نظر فقها، ضمان عقدی است که فایده و ثمره‌ آن نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و التزام به آنچه در عهده غیر است.
ضمان بر دو نوع می‌باشد 1- ضمان عقدی 2- ضمان قهری
ضمان عقد: به معنای عام و خاص به کار می‌رود در معنای خاص به معنای عقد ضمان معروف است که در ماده 684 قانون مدنی تعریف شده است.
«ضمان عقدی عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند»
پس ضمان عقدی یا مسئولیت قراردادی در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می‌آید کسی که به عهد وفا نکند و موجب اضرار غیر شود بدهی است که باید از عهده خسارت وارده برآید.
ضمانی که متخلف در این باره پیدا می‌کند مسئولیت قراردادی نامیده می شود.
ضمان عقدی به معنای عام: شامل عقد ضمان، عقدحواله، عقد کفالت می‌شود زیرا در هر سه به موجب عقد و توافق طرفین شی خاصی بر عهده شخصی به نفع دیگری قرار می‌گیرد با این تفاوت که موضوع ضمان گاه مال است چنانچه در عقد ضمان و حواله وجود دارد و گاه شخص انسان است همانطور که در عقد کفالت می بینیم به موجب عقد ضمان و حواله ضمان مسئول است تا مال معینی را به طلبکار یا محال له پرداخت کند و به سببعقد کفالت کفیل مکلف است شخص معینی را ترد طلبکار خاص نماید.
ضمان قهری یا غیرقراردادی: شی معین بر عهده کسی استقرار می‌یابد اما منبع و منشأ ضمان قراداد و التزام از طرف ضامن نیست بلکه یک عمل مادی محض است که در شکل اتلاف یا استیلای نامشروع و غیره از شخص صر می زند و قانون این عمل را موجب پیدایش ضمان می شناسد.
در موردی ضمان قهری است که موجب آن با اراده واختیار ضامن نباشد جایی که شخص بر حسب عقد معاوضه فاسدی مال دیگری را بدست آورده باشد که قاعده مایضمن بصحیحه بضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لا یضمن بفاصده وجود دارد.
برای ضمان قهری موجباتی است که در ماده 307 قانون مدنی ذکر شده است.
امور ذیل موجب ضمان قهری است 1) غصب و آنچه در حکم غصب است 2) اتلاف 3) تعبیب 4) استیفاء
با این توضیحات ملاحظه می‌گردد که پرداخت دیه توسط عاقله یکی از مصادیق ضمان قهری است و به حکم قانونگذار این ضمان بوجود می‌آید و هیچگونه عقد و قراردادی قبلاً باری این کار منعقد نشده است.
بخش دوم : معنای عاقله : عاقله مفرد مونث است و تا تأنیت آن به اعتبار جماعت است که در معنای آن مندرج است مانند جامعه و جمع آن عواقل است و از ماده عقل گرفته شده است. در مفاهیم مختلف بکار رفته است در اصل به نظر می‌رسد واژه عقل به مفهوم «بستن پای از جا در رفته شتر » باشد که بعداً به مفهوم خون بهاء نیز به کار رفته است.
چون خون باء نیز قیدی است بر گردن عاقله بین آنهایی که مکلفند خون بهاء را بپردازند.
در کتاب لمعه برای واژه عاقله سه احتمال بیان گشته است:
اول: عاقله مشتق از کلمه عقل است به معنای بستن و محکم کردن است به همین خاطر ریسمان را نیز عقان گویند از این جهت که هنگام پرداخت دیه به اولیای مقتول شترهایی را که به عنوان خونبهای مقتول است در کنار درب خانه آنها آورده و زانوهایشان را عقال می‌کردند و می بندند و چون با دادن دیه توسط افراد به اولیای مقتول دهان آنها را از هرگونه تعرضی می بستند به این افراد عاقله اطلاق می شود.
دوم : برخی نیز عاقله را از عقل و به معنای خرد می پندارند یعنی دیه بر آن کسی است که عاقل‌تر است حال آنکه این اصطلاح خاص است و یکی از معانی دیه عقل است چرا که اثر بار دارندگی و در برابر هرگونه قتل وجرح ونقض عضو است عاقل یعنی کسی که دیه را می پردازد.
پس عاقله یعنی پرداخت کننده دیه و خونبها و به مناسبت اینکه کسان قاتل محتمل پرداخت دیه و خونبها می‌شوند عاقله گفته می شود.
سوم: عاقله به معنای منع و از ریشه عقل است از این جهت که عاقله به جهت جلوگیری از بروز خسارت و ضرر و زیان همیشه مراقب خویشان و بستگاه خود شده تا از ارتکاب اعمالی که منجر به قتل وجرح و نقص عضو و خطای محض می شود جلوگیری به عمل می‌آورد یا بدین دلیل ک قبل از اسلام بستگان قاتل بوسیله شمشیر از آسیب ولی مقتول به شخص قاتل مانع می شدند ولی اسلام دستور داد که با پرداخت مال او را از انتقام منع کنند.
حدیث مشهور نبوی «اعقل بعیرک و توکل علی الله» نیز به همین معنی بکار رفته است که مولوی می‌گوید: « گفت پیغمبر به آواز بلند با توکل زانوی اشتر ببند»
به نظر می سد که معنای عاقله اگر به مفهوم منع و بازداشتن تعبیر شود مناسب‌تر باشد.
گفتار چهارم
(مسئولیت عاقله )
عاقله مسئول پرداخت دیه جنایتهای جانی است فقط مسئول جنایتهای خطایی می‌باشد نه سایر جنایات چون جنایت بر سه قسم می‌باشد، عمد، شبه عمد، خطاء.
ماده 206 قانون مجازات اسلامی در موارد زیر قتل عمدی است: الف. مواردی که قاتل با انجام کاری قصد داشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را دارا خواه آن کار نوعاً کشنده باشد یا نباشد ولی در عمل سبب قتل شود.
ب. مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد.
ج. مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد و کاری را که انجام می‌دهد نوعاً کشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری ویا پیری یا ناتوانی یا کودکی وامثال آنها نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز به آن آگاه باشد.
قتل شبه عمد : چنانچه قاتل در فعل خود قاصد بوده و خواهان نتیجه بدست آمده نبوده است مثل اینکه برای تأدیب بچه‌ای را بزند و یا به قصد درمان و معالجه اقدام کند و مجنی علیه اتفاقاً بمیرد جنایت بوجود آمده را قتل شبه عمد گویند.
قتل خطایی: چنانچه جانی هم در فعل وهم در قصد خطا کند جنایت بوجود آمده را خطای محض بحساب می‌آید.
فصل اول
ضمان در انواع قتل
در قتل عمدی حکم اولیه قصاص جانی است ولی اولیاء دم می توانند در جنایت بجای قصاص دیه بگیرند. در جنایت شبه عمد ضمان ضمان قهری است در صورت مطالبه اولیاء دم جانی باید دیه را بپردازد. و در جنایت خطای محض که عاقله عهده‌دار خونبهای مقتول است نمی‌تواند ضمان عاقله را ضمان قهری دانست. چون ضمان قهری در مقابل اتلاف به تسبیب و توری و تفریط و غصب و امثال آنها بوجود می‌آید و عاقله مرتکب خطایی نشده اند.
بنابراین باید دید ضمان عاقله چه ماهیتی دارد؟ هر یک از مقرراتی که شارع مقدس برای موضوعات مختلف وضع کرده است حکم شرعی می گویند که بر دو قسم است:
1- وضعی 2- تکلیفی
حکم تکلیفی: حکم شرعی چنانچه به فعل یا ترک فعل مکلفان تعلق گرفته باشد آنرا تکلیفی می‌نامند که از لحاظ لزوم یا عدم لزوم انجام آن بر پنج قسم تقسیم می‌شود و عبارتند از واجب، حرام، استجباب، اباحه و کراهت.
حکم وضعی : حکم شرعی است که مستقیماً به فعل یا ترک فعل مکلفان متعلق نباشد بلکه به شی یا شخص تعلق گرفته باشد مانند مالکیت شی یا زوجیت شخص
حکم وضعی را از آن جهت وضعی گویند که :
(1) سببی را برای مسبب وضع می کند منند سرقت سبب قطع دست می‌گردد.
(2) یا شرطی را برای مشروط وضع می‌کند مثلاً شرط اثبات زنا را شهادت چهار نفر می داند.
(3) یا وضع مانع می ‌کند مانند چیده نشدن میوه مانع از قطع دست در سرقت آن می باشد.
فصل دوم
تفاوت حکم تکلیفی و وضعی
این احکام از دو جهت با همدیگر تمایز می‌شوند.
(1) در حکم تکلیفی چنانچه اشاره شد مقصود شارع انجام فعل یا خودداری از انجام آن و یا تخییر در ابتان و عدم آن است ولی درحکم وضعی بیان اسباب و شروط و موانع است.
(2) حکم تکلیفی همیشه به اختیار خود مکلف گذاشته شده است و می‌تواند آن را انجام دهد و اگر بخواهد انجام ندهد ولی حکم وضعی گاهی چنین است و گاهی هم در اختیار مکلف نیست.
فصل سوم
ضمان عاقله حکم وضعی است یا تکلیفی ؟
مسئول پرداخت دیه از قتل عمد و شبه عمد خود قاتل است و در نتیجه ضمان در این جا قهری است در مورد قتل‌ خطا محض مسئول پرداخت به عهده عاقله است آیا ضمان عاقله ضمان وضعی است یا حکم تکلیفی است؟
اگر وضعی باشد در صورتی که عاقله وجود نداشت اولیاء دم نمی‌توانند از خود قاتل خونبها را بستانند و از باب اینکه خون مسلمان نباید هدر رود امام مسلمین از بیت المال خونبهای او را می‌پردازد. اگر حکم تکلیفی باشد و بدهکار و مسئول حقیقی خود جانی باشد در این صورت اگر عاقله وجود نداشت یا فقیر بود یا اصلاً زیر بار نرفت خود جانی باید خونبهای مقتول را بپردازد.
قول معروف و مشهور فقها، امامیه این است که دیه قتل خطایی به عهده عاقله است و اگر عاقله ندارد یا وجود دارد لکن از پرداخت دیه عاجز هستند خونبها از مل جانی گرفته می‌شود و اگر مالی نداشته باشد امام از بیت المال دیه را می پردازد.
گفتار پنجم
(عاقله به چه کسانی می‌گویند؟)
در اصطلاح فقهی عاقله کسی است که مسئول پرداخت دیه قتل خطایی محض است که شخص دیگری مرتکب آن شده است البته بطور مطلق در قتل خطای محض عاقله ضامن نیست بلکه دارای شرایطی است ماده 305 قانون مجازات اسلامی درقتل خطای محض در صورتیکه قتل با بینه و یا قسامه یا علم قاضی ثابت شود پرداخت دیه به عهده عاقله است و اگر با اقرار قاتل یا نکول او از سوگند یا قسامه ثابت شد به عهده خود اوست.
بنابر مشهور فقهاء عاقله عصبه قاتل است و مراد از عصبه اقوام ذکور پدری قاتل است که عبارتند از نزدیکان پدری و مادری و یا پدری.
بنابراین قرابت پدری با پدر و مادر مرتکب جرم را عاقله می‌گویند و همچنین معتق که عبد را مجانی آزاد کرده است.
و ضامن جزیره و امام مسلمین در صورتی که متوفی عصبه ضامن حریره نداشته باشد امام مسلمین و ارث و ولی اوست.
بنابر آنچه گفته شد زن جزء عصبه نیست و عاقله محسوب نمی شود همچنین کودک و مجنون جزء عاقله نیستند و همچنین معسر جزء عاقله نمی‌باشد.
ماده 307 ق مجازات اسلامی دارد: عاقله عبارت از بستگان ذکور مبنی پدر و مادری یا پدری به ترتیب طبقات ارث بطوریکه همه کسانیکه حین الفوت می‌توانند ارث ببرند بصورت مساوی عهده‌دار پرداخت دیه خواهند بود.
تبصره : کسی که با عقد ضمان جریره دیه جنایت دیگری را به عهده گرفته است نیز عاقله محسوب می‌شود.
گفتار ششم
(آیا در عاقله غنی معتبر است؟)
آیا عاقله بطور مطلق چه غنی باشد یا نباشد مسئول پرداخت دیه می‌باشد؟ یا اینکه اگر غنی بود مسئول است و شرط مسئولیت عاقله غنی بودن آنهاست. در این رابطه آیه‌الله العظمی خویی رحمه‌الله علیه می‌گویند: به عقیده مشهور غنا معتبر است ولی چون مسأله‌ اجتماعی نیست و دلیل دیگری هم وجود ندارد و شهرت نیز به تنهایی حجت نمی‌باشد حق عدم اعتبار غنی‌ می‌باشد . عبارت ایشان این است: « هر یعتیر العتی فی‌العاقله؟ الشهور اعتباره و فیه اشکال و الاقرب عدم اعتباره».
فصل اول : مقدار توزیع دیه
هریک از افراد عاقله چه مقدار از دیه جنایت خطایی را تقبل می‌کنند؟
سه نظریه وجود دارد: (1) عاقله غنی نصف دینار و عاقله فقیر ربع دینار از خونبهای مقتول را به عهده می‌گیرند که نظریه شیخ طوس و عده‌ای از فقها است.
(2) تشخیص مقدار دیه‌ای که هر یک از افراد عاقله باید تقبل نمایند با امام یا با کسی است که امام نصب کرد این نظریه عده‌ای از فقهاء است.
(3) دیه بر عاقله بطور تساوی تقسیط می‌شود که نظریه صاحب جواهر و آقای خویی رحمت الله علیها است. در قانون مجازات اسلامی در ماده 307 آمده است که همه کسانیکه حین الفوت می‌توانند ارث ببرند بصورت مساوی عهده دار پرداخت دیه خواهند بود.
فصل دوم : مسئولیت عاقله در جراحتها
ماده 480 ق مجازات اسلامی دارد : دیه جراحت سر و صورت به ترتیب زیر است:
1- حارصه، خراش پوست بدون آنکه خون جاری شود- یک شتر .
2- دامیه، خراشی که از پوست بگذرد و مقدار اندکی وارد گوشت شود و همراه با جریان خون باشد کم یا زیاد- دو شتر .
3- متلاحمه، جراحتی که موجب بریدگی عمیق گوشت شود لکن به پوست نازک روی استخوان نرسد- سه شتر.
4 سمحاق، جراحتی که از گوشت بگذرد و پوست نازک روی استخوان برسد- چهار شتر.
5- موضعه، جراحتی که از گوشت بگذرد و پوست نازک روی استخوان را کنار زده و استخوان را آشکار کند- پنج شتر
6- هاشمه، عملی که استخوان را بشکند گرچه جراحتی را تولید نکرده باشد- ده شتر.
7- منقلبه، جراحتی که درمان آن جزء با جابجا کردن استخوان میسر نباشد- پانزده شتر
8- مأمومه، جراحتی که به کیسه مغز برسد ثلث دیه کامل و با – سی و سه شتر.
9- دامغه، جراحتی که کیسه مغز را پاره کند- غیر از ثلث دیه کامل ارش بر او افزوده می‌گردد. ایراد جرح مانند قتل بر سه نوع است (1) عمد (2) شبه عمد (3) خطاء
در عمد قصاص می‌باشد و در شبه عمد حکم آن دیه است که به عهده جانی است و در خطای محض فقط موضعه را شامل است دیه کمتر از آن به عهده خود جانی است (ماده 306 ق. م. ا)
در خطای محض دیه قتل و همچنین دیه جراحت (موضعه) و دیه جنایتهای زیادتر از آن به عهده عاقله می‌باشد و دیه جراحتهای کمتر از آن بهعهده خود جانی است.
تبصره : جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطای محض و بر عهده عاقله می‌باشد.
گفتار هفتم
(اصل شخصی بودن مجازاتها)
یکی از اصول مسلم در حقوق جزا اصل شخصی بودن مجازاتها می‌باشد این برخلاف انصاف و عدالت است که شخصی را به جای شخص دیگر مجازات نمود قبل از استقرار دین مبین اسلام در جزیره‌العرب مسئولیت کیفری مجرمین و اعمال مجازات منحصر به شخص مرتکب جرم نبود بلکه عملاً اعضای خانواده مجرم که به هیچ وجه در ارتکاب جرم مداخلهای نداشتند از مجازات معاف نبودند و مسئولیت کیفری جنبه گروهی پیدا می‌کرد. اما اسلام با پذیرفتن اصل شخصی بودن مجازاتها احکام جزایی را تحت نظم و قاعده خاصی در‌آورد و رعایت این اصل را به عنوان یک اصل مسلم بر اعمال مجازاتها حاکم کرد. به موجب این اصل تنها کسی که مرتکب جرم شده است باید مسئولیت پاسخگویی آثار و نتایج عمل مجرمانه خود را داشته باشد یعنی نتایج محکومیت جرم فقط باید متوجه مجرم باشد. دلایلی مختلف وجود دارد که می‌شود این اصل را از آن استنباط کرد.
1- قرآن کریم در آیات مختلف به آن اشاره نموده است الف: ولا تزرو وازه وزر اخری یعنی هیچ کس بجای دیگری مجازات نخواهد شد. (سوره فاطر/ 18)
ب: کل نفس بما کسبت رهینه یعنی هر کس در گرو اعمال خویشتن است. (سوره‌مدثر/ 38)
ج: ولا تکسب کل نفس الا علیها یعنی هر کس تنها کیفر کار خویش را می‌بیند(سوره‌انعام/164)
د:و ان لیس للانسان الا ما سعی یعنی و اینکه برای مردم پاداشی جز آنچه خود کرده‌اند نیست. (سوره نجم/ 39) از مفاد آیات مربوط چنین برمی‌آید که شخصی بودن مجازات یکی از ویژگیهای اصلی کیفری اسلامی است بهرحال اهمیت و اعتبار آیات قرآن کریم برای استنباط احکام اسلامی از نظر اصول در بین سایر ادله احکام در مرحله نخستین و مهمترین دلیل محسوب می‌شود. زیرا اهمیت آن ناشی از این ست که قرآن کلام خداست و اصول دین اسلام و حتی پیامبری رسول اکرم (ص) نیز متکی به آن است. بعلاوه قرآن ضامن صحت حجیت سایر ادله از جمله گفتار پیغمبر (ص) نیز هست. چنانکه قرآن کریم تصریح می‌کند که آنچه پیامبر می‌گوید کلام وحی الهی است و محمد (ص) حامل آن پیام است.
مفاد احادیث و روایت وارده از معصومین (ع) نیز حاکی است که عدل و انصاف اقتضاء می‌کند که هیچ کس به اتهام جرم دیگری مورد مؤاخذه و مجازات قرار نگیرد بلکه کیفر فقط درباره شخص مجرم که مسئول ارتکاب جرم است اجرا شود.
با توجه به مطالب فوق وقتی بحث ضمان عاقله می‌شود ین سوال به ذهن می‌آید اگر در دین مبین اسلام اصل شخصی بودن مجازات پذیرفته شده است چرا در بعضی موارد برخلاف آن دیده می‌شود. در ضمان عاقله، عاقله ضامن چیزی است که خود مرتکب نشدند آیا ضمان عاقله یک استنثناء بر اصل فوق می‌باشد؟ و در این حکم اسلام مجازات را به غیر مرتکب جرم تحمیل نموده است؟ یا اینکه نه در واقع مجازات ضمان عاقله نتیجه اعمال خودشان است و منافاتی با اصل شخصی بودن مجازات ندارد وطبق همین اصل عاقله ضامن شناخته شده است.
درباره اینکه ضمان عاقله آیا یک استثناء بر اصل مسلم شخصی بودن مجازات است یا نه؟ دو احتمال وجوددارد:
احتمال اول: اینکه با اصل شخصی بودن مجازات مخالف بوده و انحراف از این اصل تلقی می‌شود دلایلی که می‌شود آورد این است که (1) مسئول شناختن عاقله با ظاهر آیه 92 سوره نساء و سایر آیات قرآن سازگار نیست که تصریح شده است خود جانی باید دیه را بپردازد. و آیه‌ای که بیان کند دیه بر عهده عاقله باشد وجود ندارد. بنابراین مسئول بودن عاقله انحراف از اصل شخصی بودن مجازاتها می‌باشد.
(2) قرآن واصل حکم اسلامی خود جانی را مسئول اعمال خویش می‌داند در آغاز ظهور اسلام جامعه آنروز که بر اساس نظام قبیله‌ای بود ظرفیت پذیریش این اصل نبوده است و پیامبر اکرم (ص) بطور موقت ضمان عاقله را قبول نموده است. اکنون که موقعیت زندگی مردم فرق کرده و نظام قبیله‌ای از بین رفته است باید تشریح موقت را کنار گذاشت و به اصل رجوع نمود و ضمان عاقله یک استثناء منحصر بفرد از قاعده عمومی اصل شخصی بودن مجازاتها می‌باشد.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   32 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود پایان نامه مقطع کارشناسی رشته حقوق با موضوع ضمان عاقله

اختصاصی از فایل هلپ دانلود پایان نامه مقطع کارشناسی رشته حقوق با موضوع ضمان عاقله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

بسمه تعالی

کار تحقیقی 1

ضمان عاقله

استاد : اقنوم

دانشجو : سعید عیوضی

مقدمه :

شرح و نقد و بررسی قوانین و مقررات به منظور دقت بیشتر در تفضیل و تکمیل آنها و رفع نواقص و اصطلاحات امری ضروری می‌باشد.

بدیهی است باید مورد عنایت و توجه دانشکده‌های حقوق و اساتید قرار گیرد چون یکی از منابع نظامی حقوقی هر کشور عقاید دانشمندان حقوق آن کشور است گرچه تاثیر دکترین در نظامهای حقوقی قابل توجه نیست و به راحتی مورد توجه قانونگزاران و کارگزاران قرار نمی‌گیرد. اما گذشت زمان متصدیان امر را وا‌می‌دارد برای پیشرفت و تکامل جامعه به نظریات و تحقیقات علمای حقوق جامعه عمل بپوشانند.

با در نظر گرفتن این واقعیت که تحولات ناشی از انقلاب اسلامی و حاکم شدن این نظر که همه قوانین و مقررات می‌بایست بر پایه موازین اسلامی وضع شود بر کسی پوشیده نیست نوعی سیستم فضایی جدید بوجود آمده است خصوصاً در حقوق کیفری بسیاری قوانین عوض شده و یا نسخ گشته است و قوانین جدیدی که ریشه در فکر اسلامی و فقه شیعه دارد ایجاد شده است.

یک سلسله مسایل حقوقی در قانون مجازات اسلامی تصویب شد وبرای اجراء به محاکم فرستاده شده است که برای بسیاری از حقوقدانان و جامعه تازگی داشته است در بعضی موارد با موجی از اعتراضات مواجه شده است و سوالات انبوهی را در ذهن بوجود آورده است اولین مشکلی که در اذهان عمومی ایجاد کرده است کیفیت اجرای آن است و آیا اصولاً در جامعه امروزی قابلیت اجرا را دارد یانه؟ قوانین فراوانی وجود دارد که هنوز جواب قاطع و روشن به این سوالات داده نشده است از جمله قسامه، و ناهمگون موارد دیات با متقضیان زمان و ضمان عاقله و…

با توجه به این مقدمه کوتاه باید اذعان داشت که جامعه کنونی ما اقتصادی نوین از دکترین حقوق اسلامی را دارد که نمی‌توان به آسانی از کنارش گذشت و اهمیت آن زمانی بیشتر می‌شود که قانونگزاران ناچار باشند مبانی حقوقی خود را در وضع قوانین در چارچوب مذهب خاصی طرح‌ریزی کنند و عدول از آن و وضع خودسرانه قوانین را نامشروع بدانند و جامعه پذیرای چنین قوانین نباشد. مشکل زمانی بیشتر به چشم می‌آید که در طول قرنها این قوانین در جامعه جامع عمل نپوشیده و فقط در کتابها و حجرات مدارس علمی مورد بررسی قرار می‌گرفت و مشکل تر از آن است که علماء بخواهند همان دستورات اسلامی را به شکل ترجمه به صورت قانون در‌آورند و برای اجرا به محاکم بفرستند و بخواهند بواسطه همان قوانین جامعه فعلی را اداره کنند غافل از شرایط زمانی و مکانی بسیاری از این قوانین و دستورات را موضوعاً از قابلیت اجراء خارج کرده است و جزء قوانین گذشته با شرایط خاص آن زمان بوده است و امروزه قابلیت اجرا را ندارد به عنوان مثال در کتابهای فقهی با بحث عتق رقبه مواجه می‌شویم که دستورات و احکام شرعی زیادی را به خود اختصاص داده از جمله کیفیت برخورد با رقبه و شرایط به ملک در‌آوردن و آزادی رقبه… و قوانین خاص ذمه و فرزند آن و احکام ازدواج با امه که هنوز هم در رساله‌های علمیه‌ به عنوان کفاره روزه قضا و مسایل دیگر بحث عتق رقبه بیان می‌شود که البته امروزه این مطلب بطورکلی وجود ندارد و در بلاد مختلف یکسان نبوده است حتی در آن زمان نیز در ایران چیزی به نام برده‌داری و بردگی نبوده است تا چه رسد امروزه که در جامعه اسلامی چنین مطلبی نیست.

یکی از مسایل مهمی که در قانون مجازات اسلامی مطرح گردیده است و بعد از انقلاب تصویب شده است ضمان عاقله است.

این مساله گرچه زمان پیامبر (ص) و در جامعه عرب قابل اجراء بوده است ولی تاکنون در جامعه ما با این که در قانون مجازات اسلامی آمده است عمل نشده است و در محاکم دیده نشد که کسی یا کسانی به عنوان ضمان عاقله محکوم به پرداخت دیده شده باشد. و بدواً اینطور به نظر می‌رسد که با مقتضیات زمان هماهنگ نمی‌باشد.

آنچه ما در این تحقیق درصدد آن هستیم بررسی کیفیت تقنین و علت آن در دین مبین اسلام و اینکه آیا در جامعه کنونی ما قابل اجرا است؟ و همین طور در مورد نقد و بررسی این قانون می‌باشد.

گفتار اول

(سابقه تاریخی ضمان عاقله)

برای درک بهتر مسئولیت عاقله باید به بررسی کیفیت ایجاد این قانون در زمانی که مرسوم گشته است بپردازیم، اعراب ساکن جزیره العرب در دوران جاهلیت به شکل نظام قبیله‌ای زندگی می‌کردند گرچه در آن طرف مرزها امپراطوریهای بزرگی وجود داشته است و به شکل متمرکز و مدنی زندگی می‌کردند ولی از لحاظ جغرافیایی عربستان صحرای پهناوری است با توجه به خصوصیات خاص خود سازمان قبیله‌ای را بیشتر پذیرا بود تا حکومت متمرکز.

اعراب بدوی عربستان همیشه از محلی به محل دیگر کوچ می‌کردند و با احشام خود در پی بدست آوردن آب و علوفه سرگردان دشتها بودند و هر نوع تمرکز جمعیت غیرممکن بود. از آنجا که زندگی در صحرای بی‌آب و علف پر مشقت وبه لحاظ فقدان منابع و زندگی در حال کوچ همیشگی دارای خطرات طبیعی و غیرطبیعی فراوان بوده است لذا اعراب را بر‌آن داست که در قالب گروههای خویشاوندی و خانوادگی به صورت قبیله ای خود را اداره کنند زندگی در صحرا و هجوم و غارت قبایل دیگر سبب شد که اتحاد و پیوستگی اعضاء قبیله با یکدیگر بیشتر شود. تا جایی که گروه همچون یک واحد اجتماعی عمل می‌کند در این حالت گروه فقدان یک فرد از اعضاء خود را فقدان تمامی خود می‌داند این ایده سبب می شد که اگر یک نفر بدست اشخاص قبایل دیگر کشته می‌شد فقدان او سبب رنج و صدمه همه قبیله به حساب می‌آمد و آنان را به انتقام وامی‌داشت و غالباً چنین انتقامها به خونریزی و انهدام کامل هر دو طرف منتهی می‌گردید و سالها جنگ و خونریزی را به دنبال داشت.

جهت احتراز از این خونریزی و نابودی دسته جمعی این رسم بنیان گردید که در مقابل کشته شدن فرد تمامی افراد قبیله به صورت پرداخت خون بها جبران شود گفته می‌شود در عصر جاهلیت بهایی که در قتل پرداخت می‌شد ده شتر ماده بوده است و از زمان عبدالمطلب صد شتر ماده میزان جان یک انسان شناخته شده است.

با ایجاد این سنت دادن خون بها مرسوم گشته است « خون بها نوعاً به دیه یا عقل تعبیر می‌شود» و عبارت است از تاوانی که بوسیله قاتل به گروه یا خانواده مقتول یا مجنی علیه تأدیه می‌گردد در واقع بر جانی است که تاوان را بپردازد و ممکن است چنانچه قاتل از اعضاء یک گروه بوده باشد گروه پرداخت آن را تقبل می‌کند.

این رسم دارای مزایای زیادی بوده است از جمله مزایایی که می‌توان برشمرد:

1- جلوگیری از خونریزی وسیع چون در میان اعراب بدوی مرسوم بوده است که خون در مقابل خون قرار دارد و هیچ نوع تاوانی دیگری جزء خون برسمیت شناخته نمی شده و انتقام ترد اعراب یک ضرورت حیاتی تلقی می شده است وعطش انتقام ذاتاً آنچنان شدید بود که هیچ چیز جزء خون نمی‌توانست آنرا فروکش کند در بعضی موارد این انتقام تبدیل به یک سلسله خونریزیها از سوی دو طرف درگیر منجر می‌گردید جنگ که مدت چهل سال ادامه داشت و به انهدام هر دو طرف مخاصمه انجام گرفت .

2- سبب امنیت اجتماعی می‌شود چون در دادن خون بها همه قبیله شریک بودند اعضاء را ملزم می‌کرد بر اعمال اعضاء خود نظارت کنند و مانع تکرار خطای آنان شود.

3- این رسم بار تادیه خسارات را از دوش فردی که مسئول پرداخت خون بهاء است برمی‌دارد چه بسا در اغلب موارد خود قاتل نمی‌تواند تمام دیه را به تنهایی تأدیه کند.

4- این رسم بر تعاون و اتحاد اعضاء قبیله می‌افزود چون زندگی آنان به شکل قبیله‌ای و گروهی بود و اتحاد و یکدلی سبب قوام قبیله‌ای می‌شد.

گفتار دوم

( جایگاه ضمان عاقله در اسلام)

با توجه به محاسن و مزایایی که در فوق بیان نمودیم این رسم به صورت یکی از فضائل درخشان دوره جاهلیت درآورد و بنابراین این رسم با گفتار پیامبر گرامی(ص) اسلام که فرمود فضایل جاهلیت در اسلام مورد قبول قرار می‌گیرد، وارد اسلام شد.

البته لازم به ذکر است گرچه ضمان عاقله دارای مزایای زیاد بوده است ولی خالی از اشکال نبوده است چون در عصر جاهلی عشیره وقبیله فرد به دفاع از جانی برمی‌خواست و این دفاع آنان فاقد هر نوع قید و شرط بود و اسلام درباره آن یک رشته شرایطی را بیان نمود و حکم آن را به صورت عقل پسند و خرد پذیر در آورد و سبب شد ضمان عاقله از آن وسعت دوران جاهلی محدود گردد. این شروط عبارتند از:

الف : جنایت عمدی نباشد.

ب: جنایت خطای محض باشد.

ج: حتی اگر حنایت با بینه ثابت شود در عین حال اولیای دم دیه را با چیزی مصالح کنند.

دیه بر عهده خود جانی است نه عاقله.

دیه در دوران جاهلیت بر تمام اعضاء قبیله پخش می شد و چه بسا هر فردی با پرداخت یک دینار محکوم می شد و اگر روح حکم همان روح قبیله‌ای بود اسلام باید آن را بر تمام قبیله پخش کند وهمه اعضاء را مکلف به پرداخت جزیی از دیه نماید در حالیکه در بین مبین اسلام دیه در خصوص عاقله است و عاقله در لسان حکم اسلامی غیر از عاقله در عصر جاهلی است زیرا در اسلام منظور از عاقله عصبه و نزدیکان قاتل از طریق پدر نه دیگر بستگان و نه مجموع قبایل بنابراین باید توجه داشت که ضمان عاقله به همان کیفیت دوران جاهلیت وارد اسلام نشده است.

پیامبر گرامی اسلام (ص) در قضیه زنی از قبیله هندیل با دستور اجرای آن خود عامل به ضمان عاقله گردید و این رسم ادامه یافت و عمر خلیفه ثانی به آن عمل می‌کرد و حتی علی‌(ع) نیز به آن عمل می‌کرد.

گفتار سوم

(معنای ضمان عاقله)

بخش اول: ماهیت ضمان: ضمان به معنای قبول کردن و پذیرفتن یا برعهده گرفتن وام دیگری است و ملزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهده خسارت برآید.

از نظر فقها، ضمان عقدی است که فایده و ثمره‌ آن نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و التزام به آنچه در عهده غیر است.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

تحقیق در مورد قاعده ضمان ید

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق در مورد قاعده ضمان ید دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه54

معنای لغوی ضمان

در اینکه لغت ضمان از چه کلمه‌ای مشتق شده اختلاف می‌باشد. برخی می‌گویند ضمان از ضم به معنای ضمیمه شدن چیزی به چیز دیگر است. در حالیکه اکثر لغویون ضمان را در مصدر ضمن می‌دانند که معنای آن چیزی را به عهده کسی نهادن می‌باشد. قول اول را صاحب کشاف‌القناع گفته است.

او می‌گوید: «ضمان مشتق از ضم است» و در ادامه می‌افزاید: «اگر اشکال شود به اینکه لام‌الفعل در ضمان «نون» است در حالیکه در ضم «میم» است در پاسخ گفته می‌شود این به خاطر اشتقاق اکبر است. و منظور این است که ضمان با توجه به معنای آن در بسیاری از حروف اصلی نیز با «ضم» مشترک است.[1]

اما قائلین دوم بسیارند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌شود:

درالقاموس آمده است: «ضمن الشیء و به کعلم ضماناً و ضمناً فهو ضمین کفله»[2]

مؤلف «تاج‌العروس» می‌گوید: «ضمن الشیء به معنی تضمنه و منه قولهم، مضمون الکتاب کذا وکذا»[3]

در لسان‌العرب چنین آمده: «ضمن: الضمین! ضمن‌الشیء و به ضمناً و ضمانا، کفل به و ضمنه ایاه کفله»

از تمام نظارت درمی‌یابیم که ضمان مأخوذ از «ضمن» است و نه «ضم» پس هرگاه گفته شود: ضمنت مالک معنای آن این است که «من آن را به ملکیت خودم درآوردم و عهده من به آن مشغول است» نه اینکه «من مال تو را به مال خودم ضمیمه کردم» زیرا این معنی غلط است و علت بطلان این است که اگر اصل ضمن عبارت باشد از «ضم یا ضمم» در این صورت، وجهی برای حذف یک میم و تبدیل آن به «نون» وجود ندارد. پس حقیقت این است  که ضمن اصل است برای ضمان و ضمان از آن مأخوذ می‌باشد.

معنی اصطلاحی ضمان:

مفهوم ضمان در اصطلاح فقها و حقوقدانان اسلامی به دو بخش کلی تقسیم می‌شود که با بیان هریک از این دو بخش معنای اصطلاحی ضمان روشن خواهد شد.

1- ضمان جعلی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد

- ضمان جعلی: تعهدی است که در آن متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت مالی می‌شود.[4]

- ضمان قهری و خارج از قرارداد: نام دیگر این ضمان، ضمان واقعی است که آن را ضمان مثل یا قیمت نیز گویند.[5] و آن عبارت است از اینکه شخصی به طور مستقیم یا غیرمستقیم در مقابل تصرف مال دیگری تعهد پرداخت مقدار معینی نکرده است اعم از آنکه اصلاً تعهدی وجود نداشته باشد و ضمان منحصراً به حکم قانون باشد. مانند موارد: ید، اتلاف، سبب و غیره. و یا اگر تعهدی هم وجود داشته تعهد صحیحی نیست. مانند مقبوض به عقد فاسد یا تعهد صحیحی وجود دارد ولی مقدار مورد تعهد تعیین نشده است مانند عاریه به شرط ضمان و عاریه طلا و نقره.

پس از ذکر معنای مختلف ضمان باید دانست که معنای مطلق ضمان یک چیز بیشتر نیست که مرحوم علامه بجنوردی آن را چنین تعریف می‌کند: «اگرچه فقها، برای ضمان تعاریف متعددی ذکر کرده‌اند و

[1] - کشاف القناع عن متن الاقناع. 362:3

[2] - القاموس المحیط، ماده ضمن، 243:4.

[3] - تاج‌العروس، فصل الضاد من باب النون، 265:9.

[4] - مقالات حقوقی، دکتر گرجی، 35:1.

[5] -همان مدرک

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران(کار تحقیقی)

اختصاصی از فایل هلپ دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران(کار تحقیقی) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .