پروپوزال ارشد رشته حقوق - علم قاضی اساس کشف حقیقت در رسیدگی های قضایی و چگونگی تحصیل آن با فرمت ورد

اختصاصی از فایل هلپ پروپوزال ارشد رشته حقوق - علم قاضی اساس کشف حقیقت در رسیدگی های قضایی و چگونگی تحصیل آن با فرمت ورد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت ورد قابل ویرایش

تعداد صفحات: 8

شامل:

مقدمه

بیان مسئله

پیشینه تحقیق

ضرورت و اهمیت موضوع

اهداف تحقیق

سوالات تحقیق
روش تحقیق

تحقیق در مورد حقوق اقلیت ها در اسلام

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق در مورد حقوق اقلیت ها در اسلام دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه19

فهرست مطالب

گفتار اول: قلمرو مفهوم توهین به مقدسات

چکیده:
برخى کشورها از جمله «ایران‏» که روابط حقوقى آنها بر پایه قوانین اسلامى بنانهاده شده است و کشور «انگلستان‏» که بر مبناى نظام کامن لا اداره مى‏شود، نسبت‏به مقدسات دینى به نوعى حمایتهاى قانونى را اعمال مى‏نمایند، و پاره‏اى دیگر از کشورها چنین حمایتى را پیش بینى نکرده و جرم شناختن توهین به مقدسات را مخالف آزادى بیان و حقوق بشر مى‏پندارند.

در حقوق اسلام، مقدسات دینى، مورد حمایت‏حقوقى قرار گرفته و توهین به آن از جرایم مهم به شمار مى‏رود. علاوه بر این، از دیدگاه بسیارى از فقهاى شیعه و اهل سنت، توهین به «سایر پیامبران الهى‏» (ع) نیز جرم محسوب مى‏شود. اما در نظام حقوقى «کامن لا» فقط نسبت‏به مقدسات دین مسیحیت، حمایتهاى حقوقى اعمال گردیده و سایر ادیان الهى مورد پشتیبانى قانونى قرار نگرفته‏اند، به همین دلیل با وجود آن که قضیه توهین «سلمان رشدى‏» به پیامبر گرامى اسلام (ص) در کشور انگلستان واقع شده و این کشور محل وقوع جرم محسوب مى‏گردید ولى دادگاههاى این کشور عمل مزبور را غیر قابل تعقیب اعلام نمودند که این مساله نه تنها موجبات اعتراض شدید مسلمانان را برانگیخته است‏بلکه برخى از حقوقدانان غربى نیز نتوانسته‏اند در مورد تبعیض‏آمیز بودن این قاعده و غیر منطقى و ناعادلانه بودن آن سکوت نمایند.
در این نوشتار به بررسى تطبیقى این موضوع در نظام حقوقى «اسلام‏» و «کامن لا» پرداخته‏ایم.

مقدمه
مقاله حاضر از سه گفتار تشکیل گردیده است، در گفتار اول «قلمرو مفهوم توهین به مقدسات‏» مورد بحث قرار گرفته است‏یعنى بررسى این موضوع که در حقوق اسلام، توهین به مقدساتى همچون «پیامبر» گرامى اسلام (ص) و «ائمه معصومین‏» (ع)، مورد حمایت‏حقوقى قرار گرفته و از جرایم مهم به شمار مى‏رود. علاوه بر این، از دیدگاه بسیارى از فقهاى شیعه و اهل سنت، توهین به «سایر پیامبران الهى‏» (ع) نیز جرم محسوب مى‏شود.
اما در نظام حقوقى «کامن لا» فقط نسبت‏به مقدسات دین مسیحیت‏حمایتهاى جدى اعمال گردیده و سایر ادیان الهى مورد پشتیبانى حقوقى قرار نگرفته‏اند.
در گفتار دوم تحت عنوان «مجازات توهین به مقدسات‏» این موضوع را مورد بررسى قرار داده‏ایم که جرم توهین به مقدسات در حقوق اسلام از این نظر که نسبت‏به «غیر مسلمانان‏» (کافر ذمى) نوعى انعطاف و تخفیف در مجازات را پذیرفته است، از منظر حقوق بشر درخور توجه است زیرا برخلاف مفهوم این جرم در کامن لا، حقوق اسلام در این جرم، نسبت‏به غیر مسلمانان نه تنها تبعیضى روا نداشته بلکه در مقایسه با مسلمانان، براى آنان مجازات خفیف‏ترى مقرر نموده است.
در گفتار سوم با عنوان «فلسفه جرم انگارى توهین به مقدسات‏» به تبیین این مساله پرداخته‏ایم که فلسفه جرم‏انگارى توهین به مقدسات در حقوق اسلام، همانا برخورد با

دانلود پایان نامه آماده درباره بررسی حقوق اسرای جنگی در اسناد بین المللی با فرمت word-ورد 110 صفحه

اختصاصی از فایل هلپ دانلود پایان نامه آماده درباره بررسی حقوق اسرای جنگی در اسناد بین المللی با فرمت word-ورد 110 صفحه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده :

بررسی حقوق اسرای جنگی در اسناد بین المللی

انسان موجودی است جمع گرا و آمیخته از خواسته ها ، علایق و غرائز که این خواسته ها و برتری جوئی ها به طور قهری باعث تصادم و تقابل می شود یا به عبارتی دیگر به جنگ منتهی می شود که این جنگ ها تبعاتی دارند منجمله اسیر شدن تعدادی از نیروهای متخاصم به دست طرف دیگر . انسان هائی که به این سرنوشت دچار شده یا می شوند بنا به تجربیات بشر از جنگ های گذشته ، حقوقی برای آنان در نظر گرفته شده که حقوق زندانیان جنگی نامیده می شود . در عصر حاضر تحولی عمیق در مفهوم حاکمیت و مداخله دولت ها در امور داخلی حادث شده که مسئله زندانیان جنگی نیز از این امر مستثنی نمانده به طوری که یک سلسله قوانین ،‌مقررات و کنوانسیون های الزام آور بین المللی تنظیم گردیده که دولت ها بالاجبار باید از آن تبعیت نمایند در غیر این صورت باواکنش جامعه جهانی مواجه می گردند . بارزترین این قوانین وکنوانسیون ها حقوق بشر و حمایت از آزادی و تمامیت جسمی و معنوی افراد می باشد مجری این قوانین و مقررات و رسیدگی به جرائمی مانند نسل کشی ، جنایات جنگی و ... در حال حاضر در صلاحیت دیوان کیفری بین المللی است . با توجه به تحولات تاریخی و دگرگونی های گسترده حقوقی و قانونی که در   زمینه های مختلف صورت گرفته ، بحث اسیران جنگی و حقوق و تکالیف آن ها نیز پس از فراز و نشیب های تاریخی در سال های 1907، 1927، 1947  ، 1949 و 1982 به صورت گسترده و با حضور اکثریت کشور های دنیا تعریف ،‌وظائف ،‌حقوق و قوانین و مقررات ناظر بر اسیران جنگی ... تدوین و لازم الاجرا گردید . هرچند  در عمل و اجرای قوانین پیش گفته جامعه بشری بدلیل عدم داشتن ضمانت اجرائی کافی همچنین همکاری نکردن برخی دولت ها تا رسیدن به نقطه مطلوب فاصله زیادی دارد . لازم به ذکر است که در دین مبین اسلام بسیار پیشرفته تر ،‌انسانی تر به موضوع اسیران جنگی نگریسته شده و بر همه مسلمانان رفتار خوب و انسانی با اسیران جنگی را فرض و به نوعی واجب شمرده است . در تقسیم بندی های انجام شده در قوانین مختلف می توان اسیران را به طور کلی به الف – اسیران نظامی ب- اسیران غیر نظامی  طبقه بندی نمود که هر کدام از این دوگروه با توجه به شرائط ، نوع کار و ... از حقوق ، امتیازات و همچنین تکالیفی برخوردارند که برخی از آنان مشترک و تعدادی هم مختص گروه خودش می باشد . اسیران جنگی با توجه به قوانین و کنوانسیون های اشاره شده از حمایت کشور حامی ( کشور ثالثی که حمایت از اسیران یک کشور از دو طرف درگیر را به عهده دارد ) کمیته بین المللی صلیب سرخ ، نماینده معتمد اسیران و سازمان های بین المللی انسانی و بشر دوستانه برخوردار می باشد که این چهار عامل با بهره گیری از قوانین ، مقررات ،‌کنوانسیون ها و حمایت های دیوان کیفری بین المللی و صلیب سرخ جهانی نسبت به ایفاد حقوق اسیران جنگی اعم از زمان اسارت ، زمان آزادی و حتی بعد از آزادی که هرکدام شرائط خاص خود را دارند اقدام می نمایند . به دلیل این که در حین اسارت مشخص ممکن اسن که مجروح شده یا به امراض گوناگون مبتلا شود یا در زمان آزادی شرائط جسمانی مساعدی نداشته باشد ، در خواست پناهندگی از کشور ثالثی بنماید و یا تمامیت جسمانی و شخصیتی وی بعد از اسارت و در هنگام بازگشت به کشور متبوعه تهدید گردد حامیان ذکر شده به حمایت از اسیر می پردازند . لیکن با تمام این پیش بینی ها کنوانسیون ها بخصوص کنوانسیون 1949 از ضمانت اجرائی کافی برخوردار نبوده و نارسائی هائی دارد چرا که اجرای قوانین موصوف منوط به قبول و پذیرش دارنده اسیر می باشد یعنی قدرت اجباری لازم بر روی حاکم نیست همچنین  موافقت نامه در صورتی قابل اجرا است که متخاصمان همگی از اعضای معاهده باشند . ضمن این که برخی از مواد تصویبی به صورت قریب و محجور باقی مانده و قابل اجرا نمی باشد مانند ضمانت یا قول اسیر در رهائی او از اسارت و ... یا حقوق ژنو دول ضعیف را از اعمال تلافی جویانه به دلیل تلفات نظامی از طریق تهدید به بد رفتاری با سربازان وغیر نظامیان دشمن باز می دارد مثلاً تهدید عراق به بد رفتاری با غیر نظامیان و اسراء نیروهای ائتلاف که نهایتاً پس از محکومیت شدید بین المللی کنار گذاشته شد در نتیجه می توان گفت که جنگ ،‌تجاوز ، خشونت ،‌قتل و غارت و بهره کشی از انسان ها واژه هائی هستند که در هیچ برهه ای از تاریخ حیات بشری محجور نبوده و زندگی جامعه بشری با این واژه  به ویژه جنگ و اسرای جنگی اجین بوده است . اما قرن نوزدهم را می توان قرن تحول در ا مور حمایت از حقوق انسان ها به ویژه اسیران جنگی برشمرد . در واقع این قرن را می توان به مثابه خورشیدی گرم در زمستان سرد بشر در این زمینه توصیف نمود . هرچند که این خورشید به دلائل  گوناگون گاهاً در پس ابرهای تیره و تار محصور و پنهان می ماند . در خصوص موضوع نیز پیشنهاد امنیت که بایستی تدابیر لازم از جنبه حقوقی و اجرائی در جهت رفع موارد نقص عمده کنوانسیون های ژنو که همانا نداشتن ضمانت اجرائی و نیروی مشخص بین المللی جهت وادار نمودن خاطیان از رعایت قوانین و مقررات همچنین مشروط بودن کار و عملیات صلیب سرخ جهانی در رسیدگی به امور اسراء به پذیرش و حسن نیت کشور متخاصم را مرتفع نمود که در آن صورت جامعه بشری می تواند امیدوار شود که دراین زمینه نیز همانند سایر زمینه ها به پیشرفت های شگرفی نائل آید .

مسوولیت کیفری اطفال در حقوق ایران و سایر کشورها

اختصاصی از فایل هلپ مسوولیت کیفری اطفال در حقوق ایران و سایر کشورها دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پروژه و کار تحقیقی رشته حقوق با عنوان" مسوولیت کیفری اطفال در حقوق ایران و سایر کشورها "به صورت فایل ورد (80 صفحه) و قابل ویرایش می باشد.

دارای فهرست مطالب می باشد.

جهت استفاده دانشجویان عزیز رشته حقوق

فهرست مطالب

مقدمه

انگیزه و روش تحقیق

طرح فرضیه

بخش اول   کلیات و مفاهیم

فصل اول   روند تاریخی مسوولیت کیفری اطفال

مبحث اول   مسوولیت کیفری اطفال درعهد باستان

گفتار اول   خصایص مسوولیت کیفری درعهد باستان

بند اول   جمعی بودن مسوولیت کیفری

بند دوم   عینی بودن مسوولیت کیفری

گفتار دوم   خصایص مسوولیت کیفری اطفال در عهد باستان

مبحث دوم   نحوة برخورد با اطفال بزهکار در ایران

گفتار اول   مسوولیت کیفری اطفال در ایران باستان

گفتار دوم   دورة اسلامی و شیوة برخورد با اطفال بزهکار  

بند اول   تئوری اسلام در باب مسؤلیت کیفری

بند دوم   مسوولیت کیفری در حقوق اسلام

فصل دوم   مفاهیم و مبانی مرتبط با بزهکاری اطفال

مبحث اول   مفاهیم

گفتار اول   مفهوم واژگان مسوولیت و کیفر

گفتار دوم   تعریف حقوقی مسوولیت کیفری

گفتار اول   ارکان مسوولیت کیفری

بند اول   قابلیت انتساب

بند دوم   قابلیت تحمل

گفتار دوم   عوامل رافع مسوولیت کیفری

گفتار سوم     منشأ اصطلاح بزهکاری اطفال

گفتار چهارم   نسبی بودن مفهوم ”بزهکاری اطفال

گفتار پنجم     اهمیت بزهکاری اطفال

مبحث دوم   مکتب تحققی و نظرات آنان راجع به اطفال بزهکار

مبحث سوم   مکتب دفاع اجتماعی

گفتار اول   مکتب دفاع اجتماعی افراطی

گفتار دوم   مکتب دفاع اجتماع نوین

بخش دوم   بررسی مسوولیت کیفری اطفال در فقه و حقوق موضوعه ایران وانگلیس

فصل اول   مسوولیت کیفری اطفال بزهکار در فقه (مذاهب پنجگانه)

مبحث اول   عدم بلوغ فکری و جسمی از دیدگاه مذاهب خمسه

گفتار اول   عدم تمیز مطلق یا صغیر غیر ممیز در نزد فقهای پنجگانه

گفتار دوم     ادراک ضعیف یا تمیز نسبی در نزد فقهای پنجگانه

گفتار اول     آیات قرآنی در مورد بلوغ

گفتار دوم     روایات و احادیث مذکور در بلوغ

گفتار چهارم     رشد جزائی یا مرحلة دیگری از تکامل ( فقهای مذاهب پنجگانه )

مبحث سوم     ضمانت اجراهای کیفری اطفال و نظر فقهای شیعه و سنی

گفتار اول     رفع حد از اطفال ممیز و غیر ممیز

گفتار دوم     اطفال ممیز و مجازات تعزیری

گفتار سوم     سقوط قصاص اعم از نفس و عضو از اطفال ممیز و غیر ممیز

فصل دوم     مسوولیت کیفری اطفال در حقوق موضوعه ایران و انگلیس

مبحث اول     بررسی مسوولیت کیفری اطفال بزهکار در حقوق ایران

گفتار اول     نگرش قوانین جزائی ایران قبل از انقلاب

بند اول     بررسی قانون مجازات عمومی مصوب 1304

بند دوم     قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338

بند سوم     بررسی کانون اصلاح و تربیت

بند چهارم‌   قانون مجازات عمومی 1352

گفتار دوم     قوانین بعد از انقلاب اسلامی و مسئولیت کیفری اطفال

بند اول   قانون مجازات اسلامی مصوب 1370

بنددوم ) قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 78

مبحث دوم   ‌مسوولیت کیفری اطفال در نظام حقوقی انگلستان

گفتار اول     دفاعیات در حقوق انگلیس

بند اول ) مبنای دفاعیات

بند دوم) انواع دفاعیات    

گفتاردوم   طبقات سنی اطفال ومسوولیت کیفری آنها در نظام انگلیس

بند اول ) تعریف صغیر در انگلستان

بند دوم ) صغار زیر 10 سال در انگلستان

بند سوم ) صغار ده تا چهارده ساله

بند چهارم) افراد بین چهارده تا هجده سال

بند پنجم     پیشنهادات کمیسیون وزارت کشور    

گفتار سوم   معیار رد اماره عدم رشد در رویه قضایی حقوق انگلیس

بند اول) نقش دادستانی    

بند دوم ) علم و آگاهی طفل    

بندسوم) قوت دلایل دادستانی    

بند چهارم ) عدم کفایت اثبات فعل    

بند پنجم) قرینة سن    

گفتار چهارم     رد اماره عدم رشد    

بند 1) اظهارات واقاریر متهم  

بند2)   رفتار طفل قبل و بعد از عمل    

بخش سوم   مجازات اطفال در ایران و انگلیس و تصمیمات حقوقی راجع به اطفال بزهکار

فصل اول     انواع مجازاتها و تصمیمات راجع به اطفال بزهکار در حقوق ایران

مبحث اول     سپردن به سرپرست    

مبحث دوم     نگهداری در کانون اصلاح و تربیت    

مبحث سوم‌     مجازاتهای رایج در رویه قضایی    

گفتار اول     احکام حرفه آموزی    

گفتار دوم     حبس در منزل    

گفتار سوم     حکم سواد آموزی درداخل کانون    

گفتار چهارم     حبس پایان هفته    

فصل دوم     مجازات اطفال ازدیدگاه حقوق انگلستان

مبحث اول     احکام غیر توقیفی  

گفتار اول     آزادی

گفتار دوم     اخذ التزام

گفتار سوم     جبران خسارت

گفتار چهارم     جریمه نقدی

مبحث دوم     احکام اجتماعی

گفتار اول     دستور حضور در مراکز مراقبتی

گفتار دوم     دستورات نظارتی

گفتار سوم     دستور تعلیق مراقبتی

گفتار چهارم     دستورات خدمات اجتماعی

گفتار پنجم   دستورات ترکیبی

گفتار ششم     دستورات منع آمد و شد شبانه

مبحث سوم     احکام توفیقی

گفتار اول     دستورات تربیتی قطعی

گفتار دوم     بازداشت دریک موسسه متخلفین جوان

گفتار سوم     حبس در زندان

مقایسه دو نظام در نوع مجازاتها    

فصل سوم     تضمینات حقوقی راجع به اطفال بزهکار    

مبحث 1)   فرض بیگناهی

مبحث 2) لزوم حفظ   حریم شخصی و سری بودن جلسات دادرسی

مبحث 3)   اجباری بودن داشتن وکیل و مشاوره حقوقی

مبحث 4)   حق حضور والدین در جلسه دادرسی

مبحث 5) اصل تفسیر کودک مدارانه

مبحث 6)     حداقل استفاده از بازداشت و مراکز مراقبتی

مبحث 7) لزوم جدایی دادگاه اطفال ازبزرگسالان

مبحث 8) محدود بودن کاربرد مجازات

مبحث 9) منع استفاده از حبس

مبحث 10)   ممنوعیت مجازات های بدنی

مبحث 11)   الزام به اتخاذ تصمیمات اصلاحی

نتیجه گیری و پیشنهاد    

ضمیمه

منابع و مأخذ

پایان نامه مقطع دکتری رشته حقوق با موضوع مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار با فرمت ورد word

اختصاصی از فایل هلپ پایان نامه مقطع دکتری رشته حقوق با موضوع مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار با فرمت ورد word دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه مقطع دکتری رشته حقوق با موضوع مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات

رساله دکتری رشته حقوق خصوصی (Ph.D)

موضوع

مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار

نگارنده

سیاوش شجاع‌پوریان

چکیده

تعهداتی که پزشک در درمان بیمار دارد، اعم از این که با رضایت بیمار یا بدون رضایت او شروع به درمان او نماید، یکسان است و میزان خسارت قابل جبران نیز در هر دو صورت، بطور مقطوع در قانون مجازات اسلامی تعیین شده است، لذا تعیین نهائی قرار‌دادی یا قهری بودن مسؤولیت پزشک مشکل است. تأکید قانونگذار بر ضرورت حصول رضایت بیمار در مشروعیت اعمال پزشکی و پیش بینی شرط برائت، نظریه قرار‌دادی بودن مسؤولیت پزشک را تقویت می‌نماید و تعهدات قانونی و حرفه‌ای پزشک به عنوان تعهدات قانونی مترتب بر قرار‌داد بحساب می‌آیند.

رابطه پزشک و بیمار، قرار‌داد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی است و با در نظر گرفتن طبیعت خاص خود تابع شرائط عمومی صحت قرار‌داد‌ها است. پزشک به موجب قرار‌داد مذکور متعهد به درمان بیمار می‌گردد و در راه رسیدن به شفای بیمار، با رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی و آگاه نمودن بیمار از آثار و نتایج معالجه تلاش می‌نماید. بدست نیامدن نتیجه مطلوب، فی نفسه دلالتی بر نقض قرار‌داد و تحقق مسؤولیت پزشک ندارد و باید تقصیر پزشک ثابت گردد (مسؤولیت مبتنی بر تقصیر).

قانونگذار بنا به مصالحی، صرف ورود خسارت به بیمار را اماره تقصیر ومسؤولیت پزشک قرار‌داد (ماده 319 قانون مجازات اسلامی) و پزشک برای رهائی از مسؤولیت باید عدم تقصیر خود و به طریق اولویت قطع رابطه سببیت را ثابت نماید. برای تعدیل مسؤولیت مفروض پزشک درماده 322 همان قانون، اجازه داده شده است که پزشک قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل برائت نماید. شرط برائت باعث معافیت پزشک از مسؤولیت ناشی از تقصیر خود نمی‌گردد و فقط اماره تقصیر وفرض مسؤولیتی را که از ماده 319 استنباط گردید تا حد «مسؤولیت مبتنی بر تقصیر» تقلیل می‌دهد.

بدین ترتیب نه مسؤولیت پزشک مسوولتی مطلق و بدون تقصیر است و نه شرط برائت رافع تقصیرات پزشک در درمان است.

مقدمه

1- تبیین موضوع

پزشکی در بین مشاغل و حرفه‌‌های انسانی، جایگاه خاصی داشته است و با هاله‌ای از احترام و تقدیر که زمانی به تقدیس نیز می‌رسید، بر‌خوردار بوده است. زیرا این حرفه با جسم بشری و برای کم کردن درد و بیماری آن ارتباط دارد. پزشک تنها انسانی است که با اراده خود به وی اجازه می‌دهیم که با گران‌ترین شی وجودی ما یعنی؛ سلامتی بدنی و روحی ما تماس داشته باشد. به همین دلیل عجیب نیست که حرفه پزشکی ارتباط زیادی با دین داشته باشد و همسان علم خدا‌شناسی باشد. در زمانهای قدیم به پزشک کاهن گفته می‌شد و بیمار بهبودی خود را در کنیسه جستجو می‌کرد که کاهن افسونگر با خواندن ورد و جادو تلاش می‌کرد تا خشم خدایان را  که علت بیماری می‌دانستند فرو نشاند. در نتیجه همین قداست و راز آلودگی حرفه پزشکی، رابطه پزشک و بیمار رابطه‌ای برابر نبوده است؛ پزشک اراده‌ای مقتدرانه و آمرانه داشت و مسؤولیت جایی نداشت و بیمار تسلیم محض و اطاعت کور کورانه.

با این همه، ‌فاصله بین پزشک و بیمار، سابقاً کمتر بوده است و حتی تا نیمه قرن نوزدهم، بیمار همان اندازه از بیماری خود می‌دانست که پزشک بدان آگاهی داشت؛ پزشک از طریق بعضی دارو‌های ساده تلاش می‌کرد تا از شدت برخی از بیمار‌یها مثل سرفه کردن و دل پیچه بکاهد، ولی در بیشتر حالات قادر به جلوگیری از پیشرفت طبیعی بیماری نبوده است. بیمار‌یهای ساده خود‌بخود به سبب قدرت جسمی بشر برای پیروزی بر آن بهبودی می‌یافت و بیمار‌یهای خطر‌ناک بیمار را از پا‌ در می‌آورد، بدون اینکه پزشک بتواند کمکی به بیمار نماید.

امورزه از افسونگری و غیبگوئی، در عمل چیزی برای پزشکان باقی نمانده است. در مقابل، علم پزشکی به دستاورد‌های عظیمی رسیده است، به گونه‌ای که می‌توان گفت ظرف سی سال اخیر معادل سی قرن گذشته پیشرفت نموده است؛ امکانات و تجهیزات پیچیده و دارو‌ها و ترکیبات شیمیائی، علم پزشکی را تبدیل به معجزه نموده است. به گونه‌ای که شاید بتوان گفت در آن امر محالی وجود ندارد. بسیاری از بیمار‌یهای لاعلاج سابق، مثل طاعون و وبا و بیمار‌یهای قلب و مغز و سرطان که روز‌گاری نسل بشر را کشتار می‌نمود با استفاده از دستاور‌د‌های علمی جدید پزشکی به راحتی درمان می‌گردد.

با این همه حرفه پزشکی هرگز خالی از خطا نبوده و نیست و بسیاری از روشهای درمانی و دارو‌های تولیدی که مورد استفاده پزشکان قرار می‌گیرد موجب افزایش تهدید سلامتی  جسمی بیماران  گردیده است و پیشرفت علوم پزشکی هم قربانیانی بجا می‌گذارد. مداخلات غیر درمانی، مثل عملهای سقط جنین غیر درمانی، جراحی‌های زیبائی، ساختن اعضای مصنوعی بدن و عملیات باروری پزشکی و آزمایشگاهی و تجربیات انسانی هم به حوزه فعالیت علوم پزشکی رخنه نموده است.

با پیشرفت علوم پزشکی، فاصله بین پزشک و بیمار زیاد شد، به گونه‌ای که امروزه آنها در خصوص مسائل معالجه با زبان واحدی با هم سخن نمی‌گویند و فاصله میان آنها، ‌سالیان طولانی تحصیل و خبرویت علمی و تخصصی است. دگرگونی روشهای درمانی نیز بر این افزایش فاصله کمک نمود؛ در بیشتر حالات،‌ درمان بیماران در چارچوب بیمارستانهای عمومی یا خصوصی صورت می‌پذیرد و طب را از حرفه‌ای که ارتباط بین پزشک و بیمار، رابطه‌ای شخصی و مبتنی بر اعتماد و صداقت بود، به حرفه‌ای گروهی کشاند و بسیاری از عملیات طبی و جراحی توسط گروههای پزشکی متشکل از پزشکان،‌دستیاران و تکنسین و پرستاران و … که هر کدام درانجام عمل حرفه‌ای خود استقلال عمل دارد صورت می‌پذیرد و بسیاری از آنان را بیمار از قبل نمی‌شناسد. بدین ترتیب رابطه انسانی پزشک و بیمار به حد ضعیفی تنزل یافته است. شکی نیست که این عوامل، توازن بین طرفین را مختل نموده است و بیمار کما‌کان تابع هیمنه و اقتدار پزشک باقیمانده است.

در مقابل این نابرابری عملی، قانو‌نگذاران بر برابری پزشک و بیمار تأکید می‌نمایند و اولین وسیله برای تحقق این برابر‌ی، وضع مسؤولیت کیفری و مدنی پزشک از خطا‌های فنی است که در هنگام انجام اعمال پزشکی مرتکب می‌شوند. این امر باعث از بین رفتن مصونیت تام پزشکان که در طول قرنهای مدید از آن بهره‌ مند  بودند گشت. در گذشته، پزشک بعلت عدم دستیابی به راهکار‌های درمان فقط ناظر درد و مشقت انسانی بیمار بود، ‌اما در حال حاضر که امکانات وسیع و پیشرفته در اختیار او قرار گرفته است عذر او پذیرفته نیست. همانگونه  که انسانهای امروز دیگر تمام مصیبت‌های خود را به حساب قضا و قدر نمی‌گذارد و در صورتی که درمانش با شکست مواجه شود تردیدی در سرزنش پزشک و اقامه دعوی برای مطالبه خسارت ناشی از خطای پزشک نمی‌نماید.

حمایت از بیمار که طرف ضعیف‌تر در رابطه خود با پزشک است تنها با وضع مسؤولیت در خطا‌های فنی در درمان بیمار بر‌قرار نمی‌گردد. زیرا عمل پزشکی مشتمل بر دو جنبه است که هر کدام دیگری را تکمیل می‌نماید : جنبه فنی و جنبه انسانی؛ ‌از جنبه فنی، پزشک متعهد است در درمان بیمارش تلاش صادقانه و موافق با دستاورد‌های علمی پزشکی اقدام بنماید و از جنبه انسانی نیز لازم است شخصیت بیمار را احترام نماید و به اراده او اعتناء نماید و به تبع بدون حصول رضایت بیمار نمی‌تواند عمل پزشکی بر روی جسم او انجام دهد. انسان بر جسم خود سلطه مطلق و آزادی کامل دارد و حق حیات و سلامتی جسمانی از مهتمرین حقوق مربوط به شخصیت است و هیچ کس حتی به بهانه معالجه آن نمی تواند جسم دیگری را مورد تعرض و صدمه قرار دهد. هر چند قانون بخاطر مصلحت عمومی که  در سلامتی افراد جامعه وجود دارد اعمال پزشکی را مباح گردانیده است، ولی این اباحه را مشروط به حصول رضایت بیمار یا نماینده قانونی وی نموده است، به گونه‌ای که هر عمل طبی که بودن تحقق این شرط صورت پذیرد مشروعیت خود را از دست می دهد و موجب مسؤولیت می گردد ( بند2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی ).

این سؤال از دیر باز مطرح شده است که رابطه پزشک و بیمار تابع وجود یک قرارداد فیما بین است و حقوق و تکالیف طرفین از قبل مورد توافق آنها قرار گرفته است یا رابطه ای قانونی است که تعهدات طرفین بموجب قانون مشخص شده است؛ تعهداتی که پزشک در معالجه بیمار دارد اعم از اینکه قرار‌دادی وجود داشته باشد یا نداشته باشد یکسان است، لذا تعیین نهائی قراردادی یا قانونی بودن مسؤولیت پزشک با مشکل مواجه می گردد. با این همه بنظر می رسد تاکید قانونگذار بر ضرورت حصول رضایت بیمار قبل از شروع به درمان، نظریه قرار‌دادی بودن مسؤولیت پزشک را تقویت می نماید و مصلحت اجتماعی و حمایت از بیماران که در موقعیت ضعیف‌تری قرار گرفته‌اند اقتضاء می ‌کند تعهدات قانونی و حرفه‌‌ای پزشکان نیز در زمره تعهدات قراردادی بحساب آیند (ماده 220 قانونی مدنی)

نقض تعهدات پزشک و ارتکاب خطای پزشکی موجب ورود خسارات مادی و معنوی به بیمارمی گردد. این مشکلات همیشه ناشی از عوامل قهری و ناخواسته نیست، بلکه در غالب موارد ناشی از سهل انگاری پزشک و تقصیر وی می باشد. آیا بیمار زیان دیده حق دارد خسارات مذکور را مطالبه نماید وتحت چه شرایطی پزشک مسؤولیت دارد؟

 امروزه روابط پزشک و بیمار گسترش یافته است و پیشرفت تکنولوژی علوم پزشکی اقتضا می کند تا ساز و کاری مناسب در نظر گرفته شود که بر اثر آن امنیت جانی و سلامتی بیماران تأمین گردد و پزشک با کوتاهی و تقصیرخود، جان و تن بیماران را به مخاطره نیفکند و پزشک خطا کار مسوول باشد و جامعه نیز از خدمات پزشکان محروم نگردد. تحمیل مسؤولیت سنگین بر پزشکان، آرامش خاطر آنها را زدوده و از درمان بیماران استنکاف می‌نمایند. تمامی سخن در یافتن مبنایی علمی و منصفانه برای مسؤولیت و برائت پزشک است؛ مبنایی که با حقوق مدرن تطابق داشته باشد و با مبانی فقهی و نظریات فقها سازگاری داشته باشد. قانون بدون مبنای علمی، دوام و بدون سازگاری با عرف و مذهب مقبولیت عمومی نمی یابد.

 2- سؤالات اصلی تحقیق

 این تحقیق براساس سؤالهای مشخصی انجام  می شود که بیان سؤالهای جزئی آن در اینجا امکان پذیر نیست و لذا به ذکر سؤالهای اساسی این پژوهش علمی می پردازیم:

 1- با توجه به ماهیت دو بعدی تعهدات پزشک که هم قراردادی‌اند و هم حرفه‌ای؛ آیا نقض تعهدات مذکور موجب مسؤولیت قراردادی است یا مسؤولیت قهری؟

2- در مورد سؤال فوق، در صورتی که مسؤولیت پزشک قراردادی باشد، آیا قرارداد پزشکی از جهت شرایط عمومی صحت، همسان سایر قرار‌داد‌ها است و با کدامیک از عقود معین قابلیت تطبیق دارد؟

 3- قرارداد  مذکور چه تعهداتی را بر پزشک تحمیل می نماید؟

4- شرائط مسؤولیت قراردادی پزشک کدام است و تقصیر چه نقشی در مسؤولیت و برائت پزشک دارد؟

 3- فرضیه‌های تحقیق

  با توجه به سؤالهای اساسی تحقیق، فرضیه‌های تحقیق به صورت زیر به اثبات خواهد رسید:

 1- علی الا صول مسؤولیت پزشک در برابر بیمار مسؤولیت قراردادی است و اگر توافق طرفین بر معالجه نباشد پزشک در برابر بیمار هیچگونه مسؤولیتی ندارد. استثنائاً درمواردی که پزشک بدون رضایت بیمار شروع به درمان او می نماید مسؤولیت پزشک قهری است.

 2- قرارداد پزشکی با نظر گرفتن طبیعت خاص خود تابع شرائط عمومی قراردادها است و قرارداد مذکور با هیچ یک از عقود معین مطابقت ندارد و قراردادی خصوصی است.

 3- قرارداد پزشکی موجب ایجاد تعهداتی بر دوش پزشک می گردد. هر چند غالب تعهدات مذکور، تعهد قانونی یا حرفه‌ای می‌باشند، ولی تعهدات مذکور منتسب  به قراردادند (ماده 220 قانون مدنی) و نقض آنها تخلف قراردادی به شمار می رود.

 4- در صورت نقض تعهدات قراردادی، پزشک مسوول جبران خسارت وارده بر بیمار است. مبنای نظری مسؤولیت پزشک نظریه تقصیر است. بنا به مصالحی صرف ورود ضرر به بیمار «اماره تقصیر» پزشک شناخته شده است. «شرط برائت» در قرارداد پزشکی باعث جابجائی بار دلیل اثبات تقصیر پزشک و رجوع به نظریه تقصیر می‌گردد. در یک کلام مبنای مسؤولیت پزشک تقصیر ثابت شده یا مفروض پزشک است و در صورت تقصیر شرط برائت کار‌آئی ندارد.

4-ضرورت و هدف تحقیق

مسؤولیت پزشک در برابر بیمار هر چند از موضوعات قدیمی طرح شده در حقوق اسلامی است، اما پیشرفت‌های بدست آمده در علوم پزشکی و گشودن بابهای جدید در رابطه پزشک و بیمار، معالجه بیمار توسط پزشک را از یک رابطه فردی قدیمی شناخته شده درفقه خارج ساخته است. دولت با وضع قواعد و مقرارت آمره، این رابطه را تنظیم نموده است. هماهنگی فقه و حقوق اسلامی و مقتضیات زمان، دغدغه اصلی همه اندیشمندان مسلمان قرن حاضر است؛ ازیکسو باید حقوق جدید را شناخت و مطالعه تحولات حقوقی دیگر کشورهای دنیا ضروری است و از سوی دیگر جستجوی مبنایی در حقوق موضوعه که بتواند نیاز امروز جامعه را بر طرف کند و در عین حال، با تحولات حقوقی دیگر کشورها سازگاری داشته باشد و همزمان با مبانی فقهی مباینتی نداشته باشد، لازم است. 

تلاش برای الحاق مسؤولیت پزشک به یکی از دو ماهیت مسؤولیت قرار‌دادی یا قهری، در نظام حقوقی شرعی که از یکسو مرز قاطعی میان مسؤولیت کیفری و مدنی دیده نمی‌شود و دیه واجد و صف دو‌گانه مسؤولیت است و از سوی دیگر تفاوتی میان مسؤولیت قرار‌دادی و قهری دیده نمی‌شود، شاید در ظاهر عبث بنظر می‌رسد. اما در همه دنیا، میان این دو نظام مسؤولیت تفکیک قائل شده‌اند و از نظر عملی آثار متفاوتی بین آنها دیده می‌شود و قانونگذار ایران نیز جدائی دو مسؤولیت را پذیرفته است. ناگزیر باید با کاروانی که به سرعت می‌گذرد همگام شویم. این تحقیق در صدد روشن نمودن وضعیت حقوقی مسؤولیت مدنی پزشک و شرائط و آثار نظریه پذیرفته شده می‌باشد.

یکی از مهمترین دغدغه‌هایی که انگیزه این تحقیق شده است، شناخت مبانی نظری مسؤولیت پزشک و نقش تقصیر در مسؤولیت و برائت اوست. نگارنده به عنوان پاسخ به دغدغه ذهنی خود بر آن شد تا ضمن بررسی نظریه مسؤولیت محض پزشک که به تبعیت از نظریه مشهور فقهای امامیه،‌در میان حقوقدانان پذیرفته شده است،‌بی اعتباری آن را مدلل دارد و قرائتی نو از مواد قانون مجازات اسلامی در خصوص مبنا قراردادن تقصیر در مسؤولیت پزشک و بی‌اعتباری شرط برائت در صورت تقصیر پزشک را ارائه نماید. با عنایت به ابهامات موجود در قانون مجازات اسلامی در این خصوص، ضرورت انجام تحقیق به خوبی احساس می‌شود. این تحقیق برای عموم افراد جامعه، بویژه قضات و وکلای داد‌گستری، دانشجویان حقوق، پزشکان و بیمارستانها می‌تواند مفید واقع شود و نتیجه گیری‌ها نیز می‌تواند مورد توجه قانونگذار واقع گردد.

علاقه شخصی نگارنده به مطالعه در مسؤولیت مدنی پزشک نیز در انتخاب موضوع بی‌تأثیر نبوده است؛ در مقطع کارشناسی ارشد، پایان نامه تحصیلی تحت عنوان «مسؤولیت مدنی ناشی از خطای شغلی پزشک» تحت راهنمائی استاد‌ گرانقدر دکتر ناصر کاتوزیان این علاقه فعلیت پیدا کرد.

5- پیشینه تحقیق

در زمینه مسؤولیت پزشک – صرف نظر از قرار‌دادی یا   قهری بودن آن – بصورت نامنظم تحقیقات فقهی و حقوقی صورت گرفته است؛ فقها در کتب فقهی د رلابلای فروعات فقهی،‌ مسؤولیت پزشک را مورد بحث قرار‌ داده‌اند؛ اساتید حقوق نیز به عنوان چهره‌ای خاص از مسؤولیت مدنی، مبحث یا گفتار یا مقاله‌ای را به این امر اختصاص داده‌اند. بعضی از نویسندگان حقوقی یا پزشکی نیز در قالب تألیف یا تصنیف یا ترجمه، مسؤولیت پزشک یا پاره‌ای از اعمال پزشکی مثل، باروی مصنوعی، سقط جنین، ژن درمانی و یا خطای پزشکی و علل آن را مورد بحث قرار ‌داده‌اند. پاره‌ای از پایان نامه‌های تحصیلی دانشجوئی در مقطع کار‌شناسی ارشد به بررسی مسؤولیت مدنی یا کیفری پزشک اختصاص یافته است. با همه اینها،‌بنظر می‌رسد تا بحال تحقیق جامعی درزمینه موضوع مورد بحث، به صورتی که در این طرح به آن اشاره شده است صورت نگرفته است. در این تحقیق از تمامی تألیفات مذکور که نگارنده بدانها دسترسی داشته است استفاده نموده است. با وجود تلاش فراوان به رویه قضائی ایران دسترسی کاملی حاصل نشد و آنچه بیشتر مورد کنکاش قرار گرفته است آراء صادره از دادگا‌ههای خارجی است. نگارنده بدلیل عدم بضاعت علمی قادر به مراجعه مستقیم به منابع خارجی بویژه فرانسوی نبوده است و فقط به ترجمه و تألیف‌هایی که به زبان عربی صورت گرفته است مراجعه نموده است و محدودیت  مذکور، بی تردید در سرنوشت این تحقیق بی تأثیر نبوده است.

6- روش تحقیق

به طور کلی شیوه تحقیق حاضر، روش توصیفی، تحلیلی و به صورت کتابخانه‌ای است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخشی‌های دیگر با استفاده از روش فوق روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. با توجه به اینکه نوع تحقیق «نظری و کار‌بردی» است در هنگام بر‌خورد با مسائل جدید و یا کشف موارد ابهام راه حل‌هایی ارائه می‌گردد.

7- تقسیمات

موضوع اصلی بحث این تحقیق «مسؤولیت قرار‌دادی پزشک در برابر بیمار» است و ناگزیریم که پاره‌ای از مسائل حقوقی مرتبط با قرار‌داد پزشکی، تعهدات ناشیه از قرار‌داد مذکور و مسؤولیت قرار‌دادی پزشک را مورد بحث قرار ‌داده و تجزیه و تحلیل نمائیم. فصل اول را به کلیات اختصاص داده و فواید عملی تمیز مسؤولیت قرار‌دادی و قهری و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک و انتخاب و جمع میان مسؤولیت قرار‌دادی و قهری پزشک مورد بحث قرار می‌گیرد. در فصل بعدی پس از تعریف قرار‌داد پزشکی، شرائط عمومی قرار‌داد‌ها، و تطبیق آن با قرارداد پزشکی و ماهیت حقوقی و اوصاف قرار‌داد پزشکی مورد بحث قرار‌ می‌گیرد. درفصل سوم به تعهدات قرار‌دادی پزشک در برابر بیمار شامل تعهدات فنی و انسانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد. سرانجام در آخرین فصل، شرائط مسؤولیت قرار‌دادی پزشک شامل نقض تعهدات (خطای پزشکی) و ورود خسارت و رابطه سببیت بیان خواهد گردید. در مبحثی جداگانه شرط برائت و تأثیر آن در مسؤولیت پزشک مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل اول : کلیات

مسؤولیت در لغت مؤاخذه و بازخواست است و مسوول به کسی اطلاق می‌شود که از او سئوال کنند و او را مورد بازخواست قرار دهند[1]. مسؤولیت در اصطلاح حقوقی نیز بدین معنا است و هر شخص باید پاسخگوی آثار و نتایج اعمال خود باشد. در همه مکاتب حقوقی، اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه، جلوگیری از ارتکاب اعمال زیان‌بار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است.

بسته به مرجع پاسخگوئی، نوع مسؤولیت تفاوت می‌کند: اگر پاسخگوئی دردرگاه خداوند و یا در پیشگاه وجدان صورت گیرد مسؤولیت اخلاقی نام می‌گیرد و اگر در برابر حقوق موضوعه، مسؤولیت حقوقی یا قانونی نامیده می‌شود. مسؤولیت قانونی نیز خود بر دو نوع است؛ مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی. مسؤولیت کیفری عبارت است از التزام شخص مکلف، به پاسخگوئی آثار و نتایج زیان بار فردی و اجتماعی عمل مجرمانه‌ای که انجام داده است یا ترک کرده است[2] و در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می‌گویند در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.[3]در مسؤولیت مدنی ضرر وارده متوجه یک شخص خصوصی است ولی در مسؤولیت کیفری ممکن است علاوه بر شخص خصوصی که مستقیماً اثر زیان بار عمل ارتکابی متوجه اوست جامعه نیز از عمل زیان بار آسیب ببیند و یا بطور کلی آسیب متوجه جامعه باشد و اشخاص خصوصی از آن متأثر گردند. مسؤولیت مدنی در معنای اعم در برابر مسؤولیت کیفری شامل مسؤولیت ناشی از قرارداد و مسؤولیت خارج از قرارداد (قهری) می‌شود.

مسؤولیت قراردادی، وظیفه‌ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف بر عهده شخص ثابت می‌شود[4]. کسی که به عهد و پیمان خود وفا نمی‌کند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می‌شود باید از عهده خساراتی که به بار آورده است برآید. ضمانی که متخلف در این باره پیدا می‌کند به لحاظ ریشه تعهد اصلی « مسؤولیت قراردادی» نامیده می‌شود[5]. به عبارت دیگر مسؤولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشکنی و نقض قرار داد است[6]. مسؤولیت قهری وظیفه‌ای است که قانون در اثر انجام یا عدم انجام عملی مستقیماًَ بر عهده شخص قرار می‌دهد. ریشه این مسؤولیت، پیمان بین عامل زیان و زیان دیده نیست، تخلف از تکالیف قانونی است که برای همه وجود دارد. قواعد مربوط به مسؤولیت قهری، درصدد ایجاد تعادل در آزادی میان افراد است، ولی قواعد مربوط به مسؤولیت قراردادی حقوق، و تکالیف اشخاصی را که یکی از آنها در برابر دیگری متعهد به انجام یا عدم انجام عملی شده است معین می‌سازد.

عناصر مشترکی در انواع مسؤولیت اعم از قرار‌دادی و قهری وجود دارد، مثلاً ارکان دو مسؤولیت یکسان است؛ ارتکاب فعل زیان بار یا تقصیر و خسارت و رابطه سببیت بین آنها ضروری است. وجود همین شباهت‌ها این نظریه را مطرح نموده است که هر دو نظام مسؤولیت را می‌توان یکجا و تحت عنوان «مسؤولیت مدنی» بررسی کرد.

به نظر طرفداران نظریه یگانگی، دو مسؤولیت هیچ تفاوت اساسی با هم ندارند: مسؤولیت قرار‌دادی نیز، مانند الزامات ایجاد دین می‌کند و منبع تعهد است و از این حیث تفاوتی بین آن دو وجود ندارد. تعهدی که در اثر عهد شکنی برای مدیون ایجاد می‌شود، به کلی مستقل از تعهد اصلی است؛ تعهد مربوط به جبران خسارت از مسؤولیت متخلف ناشی می‌شود و نباید آن را دنباله یا بدل التزام اصلی به شمار آورد: برای مثال، فرض کنیم پزشکی به موجب قرار‌داد درمان بیماری را بر عهده می‌گیرد واز اجرای آن خود‌داری می‌کند و در نتیجه به جبران خسارت محکوم می‌شود. در این مورد چه شباهت و رابطه‌ای بین تعهد اصلی او به درمان و تعهد به جبران خسارت وجود دارد و چگونه می‌توان خسارت را معادل تعهد قرار‌‌دادی شمرد؟[7]. در الزامات خارج از قرار‌داد نیز ایجاد مسؤولیت همین وضع را داراست.پیش از ایجاد ضرر، به موجب قانون هر کس متعهد است که به دیگران زیان نرساند، از نظام اجتماعی تخلف نکند و محتاط باشد. ولی، اگر از این تکالیف تخلف شود، تعهد جدیدی به وجود می‌آید که بر طبق آن باید خسارت ناشی از این تخلف جبران شود. بنابراین، در هر دو مورد عهد شکنی است که مسؤولیت به بار می‌آورد: در مسؤولیت قرار‌دادی، نقض عهدی که مسوول خود پذیرفته بوده است، و در مسؤولیت غیر قرار‌دادی، تخلف از تعهدی که قانون بر اشخاص تحمیل کرده است[8].

از نظر طرفداران یگانگی، مفهوم خطا در هر دو مسؤولیت یکسان است و به پیروی از پلنیول حقوقدان فرانسوی که تقصیر را نقض عهد تعریف کرده است می‌گویند: چه تفاوت می‌ کند که شخص از تعهدی که خود پذیرفته است سرپیچی کند یا از تعهدی که قانون برعهده او نهاد. قانون همگان را مکلف ساخته است که با احتیاط رفتار کنند و به کسی زیان نرسانند[9]. استدلال بر اینکه یکی از عقد و دیگری از قانون است در واقع بیشتر راجع به تفاوت منشا تعهد است نه راجع به تفاوت مفهوم خطا در دو مسؤولیت. مفهوم خطا در هر دو، نقض یک تعهد است و چیزی که منشا و مبنای مسؤولیت است همین نقض عهد می‌باشد، چه عهد قرار‌دادی باشد یا قانونی.[10]

در فقه به عنوان منبع حقوق مدنی نیز، آنچه که در باب مسؤولیت واجد اهمیت است، جبران خسارت متضرر است و در این  امر فرقی میان مسؤولیت قرار‌دادی و غیر قرار‌دادی نیست. در فقه تنها سخن ازضمان قهری درباره اتلاف یا غصب مال دیگری است و درباره ضمان ناشی از عدم اجرای قرار‌‌داد عنوانی وجود ندارد.[11] معیار‌ هایی که در حقوق غرب برای جدایی مسؤولیت قرار‌دادی از غیر قرار‌دادی ارائه شده است در فقه ناشناخته است و در هر حال حقوق سنتی ایران بیشتر نظریه یگانگی مسؤولیت عقدی و غیر عقدی پذیرفته شده است[12].

نویسندگانی که مبنای مسؤولیت قرار‌دادی را از الزامات جدا می‌بینند، در توجیه نظر خود می‌گویند که، قسم نخست، زیان دیده و مسوول به وسیله قرار‌داد با  هم ارتباط داشته‌اند و در نتیجه همین ارتباط یکی مدیون دیگری شده است. اجرا نشدن تعهدی که از پیمان آنان ناشی شده باعث می‌شود که طلبکار جبران زیانی را که از این رهگذر دیده است از هم پیمان خود بخواهد. پس در چنین موردی ریشه تعهد قرار‌‌داد است و مسؤولیت از آثار این تعهد و بدل آن است[13]. در مسؤولیت‌های خارج از قرار‌داد،‌ اجرای مفاد پیمانها و احترام به اراده اشخاص مطرح نیست؛ نظم عمومی ایجاب می‌کند که قانون کسی را که به طور نا‌مشروع به دیگری ضرر زده است مسوول قرار دهد. پس تنها قانون است که شر ایط و نتایج این تعهد را معین می‌کند. به بیان دیگر، د ر مسؤولیت قهری،‌کار نا‌مشروع است که ایجاد التزام می‌کند و به همین اعتبار در زمره منابع تعهد است. بر عکس، در قرار‌داد‌ها، اراده مبنای تعهد و تعهد مبنای مسؤولیت: توافق دو طرف، نه تنها تعهد اصلی را ایجاد می‌‌کند، به طور ضمنی نیز به نتایج اجرا نشدن آن و چیزی که باید بدل تعهد اصلی قرار گیرد نظر دارد و منبع این تعهد معادل نیز هست. بنابراین، در این مورد، برخلاف مسؤولیت قهری که منبع تعهد است، مسؤولیت اثر تعهد قرار‌دادی است و نه منبع آن[14]. عصاره و دلایل طرفداران یگانگی مسؤولیت این است که مبنا در هر دو مسؤولیت چیزی جز نقض عهد نیست و تفاوتی نمی‌کند که عهد ناشی از قانون باشد یا قرار‌داد و در مقابل نیز طرفدارن دو گانگی مسؤولیت، قرار‌داد را منبع مسؤولیت قرار‌دادی می‌دانند.

بررسی دلایل طرفین نشان می‌دهد، هر کدام از نظریات پاره‌ای از حقیقت را همراه خود دارد: انکار نمی‌توان کرد که مسؤولیت مربوط به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد، متعلق قصد مشترک طرفین قرار نگرفته است و در زمره آثار قرار‌داد نمی‌باشد و به قانون بیشر ارتباط دارد تا به توافق آنان. با این همه، شکی نیز وجود ندارد که مسؤولیت قرار‌دادی ضمانت اجرائی است که از طرف قانون برای تأمین اجرای درست قرار‌داد وضع شده است. هر چند منبع مستقیم مسؤولیت قانون است ولی قرار‌‌داد نیز زمینه حکم قانونگذار و شرط اعمال آن می‌باشد. ارتباط و ملازمه عقد را با مسؤولیت از این قضیه بخوبی می‌توان دریافت که «اگر عقد وجود نداشت مسؤولیت نیز ایجاد نمی‌شد[15]». به همین جهت است که در قانون مدنی، خسارات ناشی از عدم انجام تعهد قرار‌دادی از الزامات به کلی جدا شده است و بدین ترتیب در حقوق ما نظریه دو گانگی مسؤولیت قرار‌دادی از قهری پذیرفته شده است.

جهت تبیین جایگاه و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک و پاسخ به این سئوال که آیا مسؤولیت پزشک قراردادی است یا قهری، ابتدائاً آثار عملی پذیرش هر یک از نظریات را مطرح نموده و سپس نظریات راجع به ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک را بررسی می‌نمائیم و نهایتاً‌ این فرض مطرح می‌شود چنانچه عمل پزشک واجد اوصاف مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری توأماً باشد آیا امکان انتخاب و جمع بین آنها وجود دارد یا خیر؟ . لذا این فصل در سه مبحث ارائه می‌شود:

مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری.

مبحث دوم: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک

مبحث سوم: انتخاب و جمع مسؤولیت قراردادی و قهری پزشک.

 مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری

حقوق ایران ‏‏،مانند بسیاری از کشورهای دیگر دوگانگی میان مسؤولیت قراردادی و قهری را پذیرفته است و در قوانین مدون خویش اعمال کرده است . مواد 221 و 226 تا 230 قانون مدنی در مبحث «اثر معاملات »از باب اول ازقسمت دوم مربوط به عقود و تعهدات به مسؤولیت قراردادی اختصاص یافته است و مواد 307 به بعد قانون مذکور مربوط به ضمان قهری در باب دوم از قسمت دوم تحت عنوان «الزامات خارج از قرارداد» مطرح شده است.

هر چند تمیز مسؤولیت قرار‌دادی  قهری راجع به چند موضوع اساسی مثل مفهوم تقصیر و اثبات آن و مبنای مسؤولیت بیش نیست، ولی پذیرش تفکیک مسؤولیت قرار‌دادی و قهری آثار عملی متفاوتی دارد؛ پاره‌ای از تفاوت‌ها با این که راجع به ارکان مسؤولیت نیستند، اما چنان با مسؤولیت آمیخته‌اند که آنها را جزء جنبه‌های ماهوی مطرح می‌نمائیم و بعضی از تفاوت‌ها نیز بیشتر مربوط به امور شکلی است که آنها را تفاوت شکلی می‌نامیم[16].