نوع فایل: word
قابل ویرایش 58 صفحه
مقدمه:
ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .
بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونهای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن میباشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بودهاند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینهها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمردهاند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.
یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.
فهرست مطالب:
عقد ضمان
کلیات
الف ـ مفهوم ضمان درک
فصل اول قلمرو ضمان درک در حقوق ایران
الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است
ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن
ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)
د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)
نتیجه
فصل دوم
الف ـ مبنای فقهی ضمان درک
1. مسئولیت فروشنده نسبت به رد ثمن
نتیجه
2. مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات
الف) قاعده نفی ضرر
ب) قاعده تسبیب
ج) قاعده غرور
3.مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع
نتیجه
ب ـ بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی
بند اول رابطه خریدار و فروشنده
بند دوم رابطه خریدار و مالک
گفتار سوم - نحوه تعیین خسارات وارده برمشترى
بند اول محاسبه قیمت مبیع به نرخ روز طبق نظر کارشناس
بند دوم محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران
نتیجه
گفتار ششم- اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک
بند اول اثر قرار داد در تشدید یا تخفیف ضمان درک
بند دوم اثر قرار داد در امکان اسقاط ضمان درک
نتیجه وارائه راهکار
مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال غیر
قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی
ماده 1
ماده 2
ماده 3
ماده 4
ماده 5
ماده 6
ماده 7
ماده 8
ماده 9
ماده 10
ماده 11
ماده 12
ماده 13
ماده 14
ماده 15
ماده 16
ماده 17
ماده 18
ماده 19
قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند
ماده 1
ماده 2
قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر
ماده 1
ماده 2
ماده 3
ماده 4
ماده 5
ماده 6
ماده 7
ماده 8
قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند
ماده 1
ماده 2
ماده 3
پى نوشت ها
منابع و مأخذ:
(1)قاسم زاده، دکتر سید مرتضى و دکتر حسین ره پیک و دکتر عبدالله کیانى، تفسیر قانون مدنى، ص 148
(2)کاتوزیان،دکتر ناصر، حقوق مدنى ) معاملات . مُعّوض-عقود تملیکى(، ص 222 و 221
( 3) قاسم زاده، همان، ص 149
(4)کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى، ص 317
( 5)کاتوزیان، همان، ص 227
(6)همان، ص 227
( 7) ماده ( 392 ) قانون مدنى ((بایع باید از عهده تمام ثمنى که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض، برآید؛ اگرچه بعد از عقد بیع به علتى از علل در مبیع، کسر قیمتى حاصل شده باشد.))
( 8.)کاتوزیان، همان، ص 228
(9) ماده 391 قانون مدنى ((در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشترى نیز برآید ))
10) )تبصره" 2" ماده ( 515 ) قانون آیین دادرسى مدنی ((خسارت ناشى از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونى، قابل مطالبه می باشد. ))
( 11 ) کاتوزیان، همان، ص 224 و 223
(12 ) همان، ص 226
( 13 )همان، ص 226
( 14 ) سوره نسا (29)
15 ) ) متین، دکتر احمد، مجموعه رویه قضایى، قسمت دوم حقوقی
(16) امامی دکتر سید حسن – حقوق مدنی جلد 1 – انتشارات کتابفروشی اسلامیه
پروژه رشته حقوق با موضوع عقد ضمان. doc
