دانلودمقاله درمورد قاعده نفی سبیل 16 ص

اختصاصی از فایل هلپ دانلودمقاله درمورد قاعده نفی سبیل 16 ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 16

قاعده نفی سبیل

از قواعد فقهی که اصحاب به آن عمل کردند و آن را در ابواب مختلف فقه بر مواردزیادی از جمله عبادات و معاملات و احکام تطبیق داده اند، همین قاعده معروف و مشهور یعنی‌نفی سبیل کفار بر مسلمین است.

و شیخ اعظم ما در صحیح نبودن بیع برده مسلمان بر کافر به همین قاعده تمسک کرده است.

در این قاعده از چند جهت بحث است:

جهت اول: مستند قاعده:

و مستند قاعده چند امر است اول: این گفته خدا در آیه 141سوره نساء: « لَن یَجعَلَ اللّهُ لَلکافِرینَ عَلَی المُؤمِنینَ سَبیلاً». و از معنی‌آیه ظاهر است که خدای‌تبارک و تعالی در عالم تشریع حکمی‌را قرار نداده که آن حکم موجب راه یافتن و تسلط یافتن کفار بر مؤمنین شود. و تشریع جواز فروش برده مسلمان به کافر و نفوذ و صحت این بیع موجب تسلط یافتن کافر بر مسلمان است و با این آیه نفی‌شده است اجاره کردن و عاریه دادن برده مسلمان به کافر هم همین حکم را دارد. إن شاء ا... تطبیق این قاعده را بر موارد آن به صورت مفصل ذکر خواهیم کرد.

شکی نیست که ظاهر آیه شریفه اگردر مقام تشریع باشد همان است که ذکر کردیم و مراد از جعلی که در آیه نفی شده است جعل تشریعی‌است نه تکوینی پس قاعده بر ادله متکلفه(تکلیف آور) برای بیان احکام واقعی می باشد.

مثلا مفاد ادله اولیه ولایت هر پدر و جد پدری بر فرزندان صغیر است چه دختر باشند چه پسر و مفاد این آیه بنا بر معنای مذکور نفی ولایت است وقتی که پدر یا جد پدری‌کافر باشندو دختر یا پسر مسلمان باشد. و همچنین در دیگر موارد تطبیق آیه؛ پس این قاعده حکومت واقعی دارد بر ادله اولیه و روند آن در این مسئله همانند روند حدیث:« لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ فِی الإِسلامِ» و این گفته خدا:« ما جَعَلَ عَلَیکُم فّی الدّینِ مِن حَرَجٍ»، می باشد.

اینو داشته باش حالا: ممکن است با توجه به قرینه این گفته خدا قبل این آیه :«‌ فَاللّهُ یَحکُمُ بَینَکُم یَومَ القیامَةِ» گفته شود که مراد از سبیل حجت در روز قیامت است یعنی برای کفار علیه مؤمنین در روز قیامت حجت و دلیسلی‌نیست بلکه در آن روز برای مؤمنین علیه کفار دلیل و حجت است.

و آنچه که طبری در تفسیرش روایت کرده این معنی را تأیید می کند از ابن رکیع با سندهایش از امام علی‌(ع) روایت شده که مردی به ایشان عرض کرد: ای امیر مؤمنان آیا سخن خدا را دیده ای که : خدا هرگز برای‌کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است؟ درحالیکه آنها با ما جنگ می‌کنند و پیروز می‌شوند و ما را می کشند؟علی(ع) به او فرمود: سپس فرمود: خدا بین شما در روز قیامت حکم می کند و خدا هرگز برای کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است.

همچنین دیگران هم از امیر مؤمنین مثل آن را روایت کرده اند.

همچنین از عطاء خراسانی از ابن عباس در تفسیر این آیه روایت شده که گفت: آن روز قیامت است و سبیل در این موضع حجت می باشد و از سدی هم روایت شده که سبیل، حجت است.

اما تو می دانی که تفسیر امام(ع) به بعضی از مصادیق که متفاهم عرفی از لفظ است، با عموم مراد از آیه منافاتی ندارد و این تفسیر خارج شدن از ظاهر لفظ را اقتضا نمی کند بلکه ظهور لفظ بر حجیت خود باقی است و ظاهر لفظ اخذ می‌شود(یعنی به ظاهر لفظ توجه و عمل می کنیم نه موارد و مصادیق جزئی)و ظاهر عبارت است از نفی غلبه کافر بر مؤمن، مساوی است که این غلبه به وسیله حجت در روز قیامت باشد یا در دنیا نسبت به عالم تشریع باشد.

بله، تفسیر امام علی‌(ع) که فرمودند سبیل، همان حجت در روز قیامت است، مراد از نفی سبیل، نفی‌قهر و غلبه و تسلط خارجی‌و تکوینی نیست. این غلبه از عموم آیه نفی سبیل خارج است(یعنی از اول آیه نخواسته که این نوع غلبه را نفی کند)و خارج بودن این نوع غلبه از عموم آیه امر واضح و روشنی است که در خارج هم محسوس می باشد. خداوند در قضیه شکست مسلمین در جنگ احد می فرماید:« اگر به شما آسیبی رسید به دشمن هم آسیب رسید و این روزگار را به اختلاف بین مردم می‌گردانیم».

حاصل اینکه: امام در صدد بیان این مطلب بودند که این عموم عقلی نیست تا قابل تخصیص باشد و غلبه خارجی از عموم آیه خارج می باشد. سپس ایشان بعضی از مصادیق مورد نظر را که به فهم مردم نزدیک بوده بیان فرمودند یعنی غلبه به وسیله برهان و حجت و دلیل در روز قیامت.

همه اینها در جایی است که مراد از سبیل نفی‌شده، غلبه باشد. اما بنا بر آنچه که گفتیم مراد از سبیل حکم شرعی است و غلبه در عالم تشریع مورد نظر است پس اشکالی نیست که نیاز به جواب داشته باشد.

و تفسیر امام از سبیل به حجت در روز قیامت با آنچه ما گفتیم منافاتی ندارد زیرا فرموده امام، تفسیر است نه ظاهر کلام و قرآن هم هفتاد بطن دارد.

علاوه بر آن همه این امورـ یعنی‌غلبه در عالم تشریع احکام و غلبه با حجت و برهان در روز قیامت و غلبه تکوینی خارجی‌همه ـ حقیقتاً از مصادیق مفهوم غلبه و سبیل و به حمل شایع است هرچند ظاهر همان طور که گفتیم مراد از جعل نفی شده جعل تشریعی است نه تکوینی.

دوم: این گفته پیامبر(ص) : اسلام برتر است و بر آن برتری‌نمی‌یابند و کفار به منزله مردگان هستند و به ارث هم نمی‌گذارند.

و خبر معروف و مشهور است و در کتاب فقیه در جلد4در اب میراث اهل ملل از پیامبر(ص) ذکر شده پس عمده کلام در دلالت آن است وگرنه از جهت سند موثوق الصدور از طرف پیامبر(ص) می باشد به خاطر شهرت آن بین فقها و عمل کردن ایشان به این حدیث.

از این حدیث شریف با قرینه ظاهر حال ظاهر است که در مقام تشریع می باشد و اینکه اسلام موجب علو و برتری‌مسلمان بر غیر خود در مقام تشریع احکام اسلامی و نسبت به آن احکام می باشد.

و به عبارت دیگر: ممکن نیست که حکم اسلامی و تشریع آن سبب و موجب برتری کافر بر مسلمان شود. در این حدیث شریف دو جمله است یکی موجبه و دیگری سالبه. و مفاد جمله موجبه اول این است که احکام جعل شده در اسلام آنجا که به امور بین مسلمین و کفار برمی گردد،برتری‌جانب مسلمین برکفار رعایت شده ومفادجمله سالبه عدم برتری کافربر مسلمین در این احکام می باشد.

و از آنچه گفتیم جواب ظاهر می شود که برتری‌اسلام ربطی به برتری‌مسلمین ندارد چون معنی برتری‌ایلام زیاد شدن شوکت آن و گسترش آن در اطراف زمین است زیرا بنا بر آنچه گفتیم ــ گفتیم معنی جمله موجبه اول یعنی: اسلام برتر است؛ این است که احکام اسلام موجب برتری مسلمان بر کافر می‌شود در اموری که بین آنها واقع می‌شود از جمله معاملات و ولایات و معاهدات و ازدواج ها و موجب برتری‌کافر بر مسلمام نمی شود پس در اسلام حکمی نیست که موجب برتری‌کافر بر مسلمان شود ــ مجالی‌باقی نمی‌ماند و و کلام برای‌آن واقع می‌شود و برتری‌اسلام عبارت اخرای برتری‌مسلمانان است.

و حاصل کلام اینکه پس از فراغت از اینکه پیامبر(ص) در مقام تشریع بودند نه در مقام خبر دادن از امر خارجی ــ و آن این است که اسلام دارای علو و برتری و شرف است زیرا موجب نجات و سعادت دنیا و آخرت است ــ شکی‌نیست که ظاهر این کلام این است که اسلام و این دین واین شرع متدینین را بر غیر آنها برتری می دهد و موجب برتری کفار بر متدینین به وسیله این دین نمی شود.

سوم: اجماع محصل قطعی است که حکمی در اسلام قرار داده نشده که موجب تسلط کافر بر مسلمان شود بلکه در همه احکام قرار داده شده در اسلام برتری مسلمین بر دیگران رعایت شده مانند مسئله عدم جواز ازدواج زن مسلمان با مرد کافر و عدم جواز فروش برده مسلمان به کافر و عدم صحت والی یا ولی قرار دادن کافر بر مسلمان و ... .

اما تو می دانی که اتفاق نظر بر این امر ــ یعنی موجب نبودن احکام شرعی‌برای برتری‌کفار بر مسلمین ــ هرچند فی‌الجمله پذیرفته شده و مسلم است اما اینکه از جمله اجماع مصطلح بودن آن ــ اجماع نزد اصولیون که حجیت آن را ثابت کردیم ــ در نهایت اشکال است بلکه معدوم العدم است زیرا ظاهر این است که متفقین ( کسانی‌که اتفاق نظر بر نفی سبیل کرده اند) برهمان ادله مذکور اعتماد کرده اند.

و ما در اصول تحقیق کردیم که مثل این اجماع موجب حدس قطعی به رأی معصوم نمی شود و این اتفاق مسبب از رأی و رضایت معصوم نیست تا اینکه از وجود این مسبب، وجود سبب آن کشف شود بلکه این اتفاق نظر از همان ادله مذکور مسبب شده است( یعنی این ادله سبب این اتفاق نظر است نه کشف رأی معصوم) پس چاره ای‌نیست از این که فقیه به خود این ادله مراجعه کند و ببیند آیا بر این قاعده دلالت می کنند یا نه؟

چهارم: مناسبت بین حکم و موضوع، به این معنی که شرف و عزت اسلام مقتضی است بلکه علت تامه است برای‌اینکه در احکام و شرایع آن، چیزی‌را که موجب ذلت و خواری مسلمان جعل نشود. و خداوند در قرآن کریم می فرماید: عزت فقط برای خدا و رسول خدا و مؤمنین است اما منافقین نمی دانند. بنا بر این چگونه ممکن است خداوند حکمی را جعل و تشریع کند که سبب برتری کفار بر مسلمین شود و مسلمان را بر امتثال این حکم ملزم نماید؟و کفار عزیز و بزرگوار و مسلمین ذلیل و خوار باشند؟ در حالیکه خداوند در آیه شریفه ای که ذکرش گذشت عزت را منحصر به خود و رسولش و مؤمنین کرده است.

و انصاف این است که فقیه پس از تأمل در آنچه ذکر کردیم قطع و یقین پیدا می کند به اینکه امکان ندارد حکمی جعل و تشریع شود که سبب خواری‌مسلمان نسبت به کفار شود که احترامی ندارند و مانند چهار پایان

قاعده غرور

اختصاصی از فایل هلپ قاعده غرور دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)تعداد صفحات22

1. قاعده غرور: فریب خورده (برای درافت غرامت) به کسی‌که فریبش
داده رجوع می کند.
2.از موجبات ومسببات ضمان همین غرور(فریب خوردگی) است.
جمله « المَغرورُ یَرجِعُ إِلی مَن غَرَّهُ »‌ هر چند در متن حدیثی به عینه نیامده است اما بین فقها مشهور است. آری در کتاب مستدرک الوسائل از کتاب دعائم الاسلامدر حدیث امام علی‌(ع) آمده است که: «مرد برای‌مهریه به کسی‌رجوع می کند که او را فریب داده است». همچنین در روایت جمهور از امام علی(ع) چنین آمده است: «مغرور برای مهریه به کسی‌که فریبش داده برمی‌گردد».
قبل از ورود به بحث از قاعده غرور وغرر تحقیق در ماده غرور و غرر و همچنین کلمه « تدلیس» وارتباط آن با غرور مناسب است.
می گوییم: به دلالت کتابهای‌لغوی، معنی‌غرور انخداع و فریب خوردگی است. از قاموس: غَرَّهُ غَرواً و غَرّاً و غِرَّهً، مغرور وغریر یعنی: او را نیرنگ داد و به باطل تطمیعش کرد او هم نیرنگ را پذیرفت وگول خورد و غافل شد. در المنجد:‌هرکس خدعه را بپذیرد پس مغرور است. در مفردات گفته شده: غَرَرتُ فلاناً یعنی‌به او نیزنگ ریختم وبه آنچه می‌خواستم از او رسیدم. وغِرَّه ناآگاهی‌و غفلتی است که در بیداری‌اتفاق می افتد. و اصل آن از غُرّ است که در چیزی‌آشکار می‌شود. و از همین ماده است غِرّه الفَرَس و الغُرور. هر چیزی‌انسان را فریب دهد من جمله مال و جاه و شهوت و شیطان و ... گاه آن را به شیطان تفسیر کرده اند چون شیطان خبیث ترین فریب دهندگان است. و گاه به دنیا تفسیر شده چون گفته شده: دنیا می فریبد وضرر می‌زند ومی گذرد.
و غَرَر خطر است و از غَرّ گرفته شده واز بیع غرر نهی شده است. در صحاح می‌خوانیم: رجلٌ غَرٌّ و غَریرٌ یعنی بدون تجربه ... و غِرّه غفلت است و غارّ غافل است. و أَغَرَّهُ یعنی: او را به غفلت آوردم ( او را با غفلت فریب دادم). إغتَرَّ بِالشَّیئ یعنی‌با آن چیز فریفتم. و غرر خطر است و پیامبر خدا(ص)* از بیع غرر نهی‌فرمودند مانند بیع ماهی در آب.
و غُرور چیزی‌از متاع دنیا است که به وسیله آن می‌فریبند. غَرَّه یغُرّهُ غُروراً یعنی به او خدعه کرد.
از ابن سکّیت نقل شده: غَرور شیطان است و این آیه از همین باب است: « وَ لا یَغُرَّنَّکُم بِاللّهِ الغَرورِ.
غَرور آن است که ظاهری دوست داشتنی و باطنی مکروه و ناپسند دارد. همچنین غَرور دارویی است که با آن می فریبند. غَرَّهُ یَغُرُّهُ یعنی او را فریب داد و غُرور یعنی متاع دنیا که با آن می فریبند.
از قاموس: أنا غَریرک منه یعنی: من تورا از آن برحذر می دارم. و غَرَّرَ بنفسهِ تغریراً یعنی: نفسش را در معرض هلاکت قرار داد. و غَرَر با حرکت اسم است و اسم غِرّه مکسور می‌باشد.
در نهایه: الغِرَّه غفلت است و اغترار طلب غفلت است. و در حدیث آمده که پیامبر(ص) از بیع غرر نهی‌فرموده و آن چیزی است که ظاهرش مشتری را می فریبد و باطنش مجهول است.

قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو

اختصاصی از فایل هلپ قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 14

قاعده سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو

مقدمه

در نظام حقوقی انگلیس و کشورهای کامن لو، آرای حاکم مافوق ،الهام بخش دادگاه های مادون و طبق ضوابطی برای آنها الزام آور است. دادگاه های مادون در دعاوی مشابه عموما از حکم دعوای مافوق تبعیت می کنند. برای ما که با سیستم حقوق فرانسه-نوشته سروکار داریم، کمی تعجب آور است که قضات در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو چگونه به وضع قاعده ی حقوقی می پردازند. به عبارتی قضاتی که خود باید تابع قواعد حقوقی باشند، چگونه به وضع قاعده ی حقوقی نیز می پردازند؟

در حقیقت قاعده و قانون باید توسط نمایندگان منتخب مردم در مجالس قانونگذاری و با انجام تشریفات لازم وضع شود. کار قضات باید این باشد که به بهترین شکل قوانین حقوقی را اعمال نمایند و کار تدوین قوانین و تقنین را به متخصصین مربوطه واگذار نموده تا با تعمق و تدبر بیشتر به این امر مهم بپردازند.

اما همانطور که گفتیم قاضی در سیستم حقوقی کامن لو از ابتدا نقشی اساسی در تقنین ایفا کرده است. اگرچه امروزه نقش مجالس قانونگذاری در وضع قانون افزایش و اهمیت یافته است اما هنوز دادگاههای کامن لو نقش مهم وتاثیرگذار خود در وضع قوانین را حفظ کرده اند. وقتی قضات می خواهند قوانین مصوب مجلس را اجرا کنند، صدور حکم بدون مراجعه به دعاوی حقوقی، برایشان مطلوب و رضایت بخش نیست. در حقیقت آنها مفاهیم واقعی و معانی دقیق عبارات قانون وضع شده از سوی مجلس را در چگونگی شیوه ی استنباط و استدلال در دعاوی و آرا دادگاه ها جستجو می کنند. رای یک دادگاه برای دعوای بعدی با همان وقایع مشابه به عنوان یک منبع حقوقی مورد استفاده قرار می گیرد و این قاعده ی سابقه (Precedent) در حقوق انگلیس و کامن لو است. رای مجلس اعیان برای دادگاه های تجدیدنظر و مادون و نیز رای دادگاه های عالی و تجدیدنظر برای دادگاه های مادون لازم الاجراست.

برخلاف obiter dictum که شرح و توضیح اضافی قاضی در خصوص مسائل متفاوت از دعوای تصمیم گرفته شده می باشد- مثلا قاضی می گوید اگر وقایع دعوا به نحو دیگری بود، آنطور حکم می کرد که الزام آور نیز نمی باشد، ولی استنباط دقیق و تشخیص عناصر ratio decidendi در دعاوی مشابه لازم الاجرا بوده و قاعده ی سابقه را تشکیل می دهد.

قاضی در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو به جای تفسیر مواد قانونی و توسل به قاعد کلی و اصول کلی حقوقی به بررسی عناصر دعوای مطروحه با دعوای مشابه قبلی می پردازد و در صورت وجود مشابهت بین عناصر دو دعوا، حکم مشابه صادر می کند. در غیر این صورت از آن قاعده عدول کرده و رای جدیدی صادر می کند، چه بسا این رای سابقه ی جدیدی ایجاد کند.

در خصوص قاعده ی سابقه و فن تفکیک در نظام حقوقی انگلیس و کامن لو که زیر بنای شناخت این نظام است، منبع مناسبی به زبان فارسی به رشته ی تحریر در نیامده است. در کتب حقوق تطبیقی که مهمترین آن کتاب رنه داوید فرانسوی است و یا در دیگر کتب حقوقی تطبیقی به مسئله قاعده ی سابقه و فن تفکیک، آنگونه که باید مورد بررسی قرار گیرد، توجهی نشده است. اهمیت این مسئله برای دانشجویان رشته ی حقوق حهت آشنایی با نظام حقوقی انگلیس و کامن لو از جمله کانادا، استرالیا، آمریکا، نیوزیلند البته با تغییرات و تفاوت هایی و درک بهتر نظام حقوقی انگلیس و کامن لو نمود در مقاله ی حاضر از دو کتاب انگلیسی Understanding Law (1992) و An Introduction To Law (1991) نیز استفاده گردیده است

مختصری از تاریخچه ی حقوق انگلیس

پارلمان در نظام حقوقی کامن لو از اواخر قرن سیزدهم به وجود آمد.قبل از آن پادشاه گهگاه قوانین در موارد خاص وضع می نمود ولی عموما امورات مردم بر اساس عرف حل و فصل می شد. مثلا اگر فردی می خواست حقوق خود در خصوص املاک یا تعهدات خود به فئودالها یا مسائل خصوصی چون ازدواج را بفهمد، باید به عرف جامعه رجوع می کرد. در صورت بروز اختلاف و کشمکش، معیار رسیدگی چه در دادگاههای فئودال چه در حضور خود مردم، عرف پذیرفته شده بوده. از قرن 13 به بعد رویه قضایی در نظام کامن لو تغییر نمود و اکثر دعاوی مهم به پادشاه و دادگاه های شاهی ارجاع می شد. غالب دعاوی براساس عرف در کل قلمرو پادشاهی اعمال می گردید مگر برخی دعاوی که در آن خصوص، قانون مدون وجود داشت. بنابراین اصول عرفی در همه قلمرو حکومت پادشاه اعمال می شد و قوانین عرفی در این قلمرو مشترک بود. این رویه اساس نظام حقوقی common law را پدید آورد.

بنابراین عرف مردم و جامعه توسط قضات در تصمیم گیری آنها در دعاوی، به صورت مدون در آمد و امروزه مجموعه ی وسیعی از آنها نظام حقوقی کامن لو را تشکیل می دهد. در حقیقت تشکیل کامن لو عبارتست از فراهم آوردن یک حقوق قضایی بر پایه عقل به جای حقوق عرفی دوره انگلوساکسون بوده است و امروزه استفاده از عرف به معنای عرف جامعه وجود ندارد بلکه اگر ثابت شود عرفی از پیش از قرن 12 وجود داشته است باید به وسیله ی رویه قضایی پذیرفته و توسط قضات لازم الاجرا گردد.

مجموعه این عرف ها که در تصمیمات قضات مورد استناد قرار گرفته بود، مدون گردید و تصمیمات جدید قضات نیز در دعاوی جدید جمع شد وگزارشات حقوقی Law Reports بدین صورت تدوین شد که امروزه منابع حقوقی حقوق انگلیس و کشورهای کامن لو را تشکیل می دهد. البته برخی از آرا که تلقی از آن به عنوان سابقه ی مناسب شمرده نشده کنار گذاشته می شود. بدین ترتیب حدودا 75% آرا مجلس اعیان، 25% آرا دادگاه استیناف و تنها 10% از تصمیمات دادگاه عالی عدالت انتشار می یابند.

اینکه گفته می شود نظام حقوقی کامن لو، نانوشته است. بدین معناست که آن ها صرفا بر قوانین وضع شده از سوی پارلمان تکیه ندارند بلکه اصول و حقوق عرفی آنها مورد توجه جدی است که بعضا به صورت مکتوب و تصمیمات قضات دادگاه ها نیز به صورت نوشته گردآوری شده و موجود است. تا قبل از قرن 15، نظام کامن لو تا حدی بر این نظر بود که توسعه و گسترش قانون باید توسط پارلمان صورت گیرد ولی پس از آن، هیچ چالشی برای قضات کامن لو، در اینکه می توانند قواعد قدیمی را بر قضایای جدید اعمال کنند و یا قواعد جدید بسازند وجود نداشت.

قاعده ی سابقه در حقوق انگلیس و کامن لو (Precedent)

در واقع تنها از نیمه اول قرن 19 است که قاعده ی سابقه با مکلف کردن قضات انگلیسی به تبعیت از قواعدی که قضات پیشین پذیرفته اند استقرار یافته است.

برای شناخت بهتر چگونگی وضع قاعده ی حقوقی توسط قاضی در تصمیم گیری در یک دعوا به مثالی توجه کنیم: فرض کنیم با توجه به آیین و رویه ی امتحانات، کلیه ی دانشجویان باید در ساعت 10 صبح ورقه امتحانی خود را تحویل و جلسه را ترک کنند. در یکی از امتحانات، دانشجویان متوجه می شوند که یک دانشجو بعد از ساعت 10 که همه ورقه ها را تحویل داده اند، مشغول نوشتن است. دانشجویان خواستار توضیح آموزش می شوند، آموزش در پاسخ می گوید: این دانشجو نیم ساعت به

تحقیق و بررسی در مورد قلمرو قاعده درء

اختصاصی از فایل هلپ تحقیق و بررسی در مورد قلمرو قاعده درء دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 13

قلمرو قاعده درء

رضا استادى

این نوشته، پژوهش مختصرى است پیرامون قاعده «درء» وشامل دو بحث است:1. مدرک و مستند قاعده درء2. آیا لفظ حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

لازم است در مقاله اى دیگر این سه بحث نیز مطرح گردد:1. آیا لفظ حد در این قاعده، تعزیرات را هم در برمى گیرد؟2. آیا شبهه در این قاعده شامل شبهات حکمیه نیزمى شود؟3. آیا شبهه در این قاعده شامل هر شبهه اى حتى مثل ادعاى جهل به حرمت ازدواج با محارم مى شود، یا این گونه موارد واضح و ضرورى را در بر نمى گیرد، یا باید به حسب موارد قائل به تفصیل شد؟

بحث یکم: مستند قاعده درء1. در باب نوادر حدود از کتاب من لایحضره الفقیه آمده است:

و قال رسول الله صلى الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات و لاشفاعة ولاکفالة ولایمین فى حد،((64))پیامبر اکرم (ص) مى فرماید: حدود را به شبهات دفع کنید وشفاعت، کفالت و قسم در حدود پذیرفته نمى شود.

در کتاب عوالى اللئالى آمده است:فصل نهم: در ذکر احادیثى است که متضمن برخى از ابواب فقه است ویکى از فقها آنها را در پاره اى از کتابهاى خودآورده و من این احادیث را به طریقى که به او دارم روایت مى کنم.((65))... قال علیه السلام:ادرؤوا الحدود بالشبهات((66)).

همچنین در باب دوم همین کتاب در ضمن احادیثى که مربوط به تک تک باب هاى فقهى است و صاحب عوالى مى گوید: این روایات را از طریق فخر المحققین نقل کرده، آمده است: و قال النبى (ص):ادرؤوا الحدود بالشبهات.((67))

باز در بخش دیگرى از کتاب عوالى اللئالى عین همین حدیث از طریق ابن فهد حلى نقل شده است.

در کتاب سرائر در باب حد قذف آمده است: در موارد شبهه حد جارى نمى شود، به دلیل روایتى که مورد اجماع فقها است:

ادروؤ الحدود بالشبهات، حدود را به شبهات دفع کنید.((68))

همچنین در کتاب جواهر الکلام به نقل از بخش دیگرى ازکتاب سرائر آمده است: در مورد شبهه، حد دفع مى شود دلیل آن، روایتى است که مورد اجماع است.((69))

علامه حلى (ره) در کتاب مختلف به این حدیث استناد کرده است و در جایى از این کتاب عبارت سرائر را نقل مى کند که مى گوید:لقوله علیه السلام المجمع علیه: ادرؤوا الحدود بالشبهات((70)).

مقدس اردبیلى (ره) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان مى گوید:اگر شاهد از شهادتش رجوع کند... و بگوید اشتباه کردم، احتمال مى رود که حد قذف از او ساقط شود به دلیل قول پیامبر (ص) که مشهور بین شیعه و سنى است: «ادرؤوا الحدود بالشبهات» و شکى نیست که این مورد از موارد شبهه است.((71))

محقق کرکى گوید:بین مسلمین اختلافى نیست در اینکه رسول خدا(ص) فرموده است: ادرؤوا الحدود بالشبهات.((72))

آیت الله خویى در کتاب مبانى تکملة المنهاج پس از این که مرسله صدوق را مؤید روایات برخى مسایل قرار داده، مى نویسد:عجیب است که صاحب ریاض (قدس سره) در ذیل مساله دوم از مسایل سه گانه که در پایان بحث حد سرقت آورده مى گوید: «والاولى التمسک بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملا بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات». بهتر است در این مورد به اصل مصونیت خون مگر در جایى که یقین به عدم مصونیت آن باشد، تمسک کنیم و به مقتضاى نص متواتر «دفع حد به شبهه» عمل کرده باشیم.((73))

آیت الله خویى در جایى دیگر از این کتاب مى فرماید:اذا ادعت المراة الاکراه على الزنا قبلت و ذلک لا لاجل ان الحدود تدرا بالشبهات لما تقدم من عدم ثبوتها...، هرگاه زن ادعاى اکراه به زنا کند، از او پذیرفته مى شود، ولى نه به این جهت که حدود به شبهه دفع مى شود، چرا که پیش از این ثابت نبودن این قاعده گذشت».((74))

از این دو عبارت معلوم مى شود که ایشان وثوق به صدور مرسله صدوق ندارد، چه رسد به این که آن را مشهور یا متواتر و مجمع علیه بداند.

مستند قاعده درء در منابع اهل سنت:

درکتاب حدود از سنن ابن ماجه آمده است:عن ابی هریرة، قال: قال رسول الله (ص): ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا، ابو هریره مى گوید: پیامبر خدا (ص) فرمود: حدود را تا جایى که محلى براى دفع آن مى یابید دفع کنید.

در سنن ترمذى از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است:ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، تا مى توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید.((76))

همین روایت در سنن دارمى نیز نقل شده است.((77))

در الجامع الصغیر سیوطى آمده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات و اقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حد من حدود الله. رواه ابن عدی فی الکامل وروى صدره غیره عن ابن مسعود، حدود را به شبهات دفع کنید و از لغزش اشخاص شریف درگذرید مگر در حدود الهى. این روایت را ابن عدى در الکامل نقل نموده است و قسمت اول حدیث رادیگرى نیز از ابن مسعود روایت کرده اند».((78))

در کتاب تاریخ بغداد نقل شده است که:اشعارى از صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى عرضه شدکه در آن به پیامبر (ص) توهین شده بود.مهدى عباسى او را حاضر کرد و به او گفت: این اشعار را تو سروده اى؟ گفت: نه، سپس صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى مى گوید: خون مرا به شبهه مریز چرا که پیامبر (ص)فرمود: ادروؤا الحدود بالشبهات.((79))

در نیل الاوطار شوکانى در بابى تحت عنوان «حد با تهمت واجب نمى شود و به شبهه دفع مى شود» آمده است:عن عائشة، قالت: قال رسول الله (ص): ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیء فى العفو خیر من ان یخطىء فى العقوبة. رواه الترمذى، عایشه مى گوید: پیامبر اکرم (ص) فرمود: حد را از مسلمانان تامى توانید دفع کنید. اگر راهى براى دفع حد وجود دارد، او[متهم] را رها کنید، چرا که اگر امام در عفو کسى اشتباه کند، بهتر است که در عقوبت کسى اشتباه کند. این روایت را ترمذى نقل کرده است.

در همین باب به صورت مرفوع از حضرت على (ع) روایت شده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.

صحیح ترین حدیث در این باب روایت سفیان ثورى از عاصم از ابى وائل از عبدالله بن مسعود است که مى گوید:ادرؤوا الحدود بالشبهات، ادفعوا القتل عن المسلمین ما استطعتم...، حدود را به شبهه دفع کنید و تا مى توانید حکم قتل را از مسلمانان دفع کنید.

ابن ابى شیبه از طریق ابراهیم نخعى از عمر بن الخطاب نقل کرده است:لان اخطىء فی الحدود بالشبهات احب الى من ان اقیمها بالشبهات، اینکه حدود را به جهت وجود شبهه فرو گذارم، بهتر است که آنها را در موارد شبهه اقامه کنم.

حارثى در مسند ابى حنیفه از طریق مقسم از ابن عباس به صورت مرفوع روایت کرده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات.((80))

در کتاب الفقه على المذاهب الاربعه آمده است:برخى از فقها گفته اند: این حدیث متفق علیه است و تمامى امت آن را پذیرفته است... .عن معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر، قالوا: اذا اشتبه علیک الحد فادراه، از معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر روایت شده است که: هرگاه حد بر تو مشتبه شد، آن رادفع کن. ائمه اربعه اتفاق نظر دارند که حدود به شبهه دفع مى شود، ولى موارد این شبهات با هم اختلاف دارد.((81))

سخن ابن حزم در مورد روایات قاعده درء:ظاهر کلام ابن حزم در کتاب محلى عدم وثوق وى به صدوراین روایات از پیامبر اکرم(ص) مى باشد. در این کتاب آمده است:

آیا حدود به شبهات دفع مى شود؟ برخى قائلند که حدود به شبهه دفع مى شود. ابو حنیفه و اصحاب او از سرسخت ترین طرفداران این نظریه هستند و بیش از همه این قاعده را به کار برده اند.

پس از ابوحنیفه و طرفدارانش مالکى ها و سپس شافعى ها طرفدار این قاعده اند. اما اصحاب ما [حنبلى ها] قائلند به این که حدود به شبهه دفع نمى شود و به شبهه نیز اقامه نمى شود.حدود فقط حق خداوند است، نه بیشتر، پس هرگاه ثابت نشود، جایز نیست به شبهه اقامه شود، به دلیل قول پیامبر(ص): «ان دمائکم و اعراضکم و ابشارکم علیکم حرام، همانا خون و آبرو و ناموس و بدنتان بر شما حرام است». هرگاه حد ثابت شد، دفع آن به شبهه جایز نیست، به دلیل کلام خداوند: «تلک حدود الله فلاتعتدوها».

ابو محمد [ابن حزم] مى گوید: چون دراین مساله چنان که گفته شد بین فقها اختلاف است، لازم است عین لفظى را که به آن تمسک شده، در نظر گرفته و ببینیم آیا این لفظ [ادرؤوا الحدود بالشبهات]، در روایات آمده است؟ پس ازملاحظه دریافتیم آنچه در این باره آمده، از طرقى روایت شده که در آن از پیامبر(ص) نصى و سخنى وجود ندارد، بلکه فقط از برخى صحابه است آن هم به طرقى که هیچ کدام حجیت ندارد...سفیان ثورى از ابراهیم نخعى از عمربن الخطاب نقل کرده که وى گفت: «ادرؤوا الحدود ما استطعتم». باز از طریق سفیان ثورى از قاسم بن عبدالرحمن از ابن مسعود نقل شده: «ادرؤوا الحد ما استطعتم». از ابو هریره نقل شده که: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا. از ابن عمر نقل شده که: «ادفعوا الحدود بالشبهات». به نقل از عایشه آمده است: «ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم».به نقل از عمربن الخطاب و ابن مسعود آمده است: «ادروؤاعن عبادالله الحدود فیما شبه علیکم».

حاصل: این حدیثى را که به آن تمسک کرده اند (ادرؤوا الحدود بالشبهات) از هیچ کس نیافتیم، نه از صحابى و نه ازتابعى، مگر همان روایت ضعیفى و بى اعتبارى را که آن را ازطریق ابراهیم بن فضل از عبدالله بن دینار از ابن عمر نقل کردیم و ابراهیم بن فضل ضعیف است».((82))

بحث دوم: آیا حد در این قاعده شامل قصاص مى شود؟

دیدگاه فقهاءظاهر بلکه صریح کلام شیخ طوسى در مبسوط، شهید ثانى در مسالک، مجلسى اول در روضة المتقین، سید محمد جواد عاملى صاحب مفتاح الکرامه در تعلیقاتش بر کتاب القصاص کشف اللثام و میرزاى قمى در جامع الشتات، آن است که این قاعده شامل قصاص نیز مى شود.

و ظاهر سخن مقدس اردبیلى در مجمع الفائدة و البرهان وصاحب جواهر عدم شمول آن است. اینک عین عبارات آنان:

شیخ طوسى در مبسوط مى گوید:

قاعده تحذیر نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری

اختصاصی از فایل هلپ قاعده تحذیر نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 17

قاعده تحذیر - نقش هشدار دهنده در رفع مسئولیت کیفری

سید مصطفی محقق داماد

بسم الله الرحمن الرحیم

در خلال مباحث مربوط به مسئولیت افراد نسبت به اعمال و افعال صادره از آنان فقها معترض قاعده تحت عنوان « قدا عذر من حذر » شده اند ، اجمال مطلب اینست که اگر کسی قبل از انجام کاری هشدار دهد ولی به هشدار وی ، خسارت دیده توجه نکند و بر اثر کار او جنایتی بوجود آید هشدار دهنده مسئولیتی نخواهد داشت .

سیر قاعده در کلام فقها

شیخ طوسی ( قرن پنجم ه ) در مبسوط مسئله ای بدین شرح مطرح کرده است : « اذا مررجل بین الرمات و بین الهدف فاصا به سهم من الرماه فهو قتل خطالان الرامی ما قصده وانما قصد الهدف » .

هرگاه شخصی در محل مسابقه تیراندازی از فاصله میان مسیر تیر و هدف عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد و کشته شود ، این قتل خطائی محسوب می گردد ، زیرا تیرانداز ، قصد او را نکرده بلکه مقصود او هدف بوده است .1

شیخ طوسی در این زمینه چیزی افزون بر این نیاورده واشاره به قاعده مورد نظر نکرده است .

محمد بن علی بن حمزه طوسی ( قرن ششم هجری ) در کتاب « الوسیله الی لیل الفضیله » مسئله فوق را به نحو دیگری مطرح نموده است :

« و اذا مررجل بین الرماه و بین الغرض فاصابه سهم و قد حذره الرامسی لم یضمن و ان لم یحذره و کان فی ملکه قد دخل علیه بغیر اذنه فکذالک و ان دخل علیه باذنه او کان فی غیر ملکه و لم یحذره کانت دیته علی عاقلته » .

هرگاه شخصی « در محل مسابقه » از فاصله میان تیراندازان و هدف ، عبور کند و مورد اصابت تیر قرار بگیرد ، چنانچه تیرانداز هشدار داده باشد ، مطلقاً ضامن نیست ، ولی اگر هشدار نداده باشد ،در فرض آنکه محل در مالکیت تیرانداز بوده و مصدوم بدون اجازه وی وارد شده ، باز هم ضامن نیست و چنانچه مصدوم با اجازه وی وارد شده ویا محل ، ملک تیرانداز نبوده و هشدار نداده است ، ضمان بر عاقله وی مقرر خواهد بود .1

محقق حلی ( قرن هفتم ) در کتاب شرایع الاسلام بطور مطلق گفته است :

« اذقال « حذار » لم یضمن لماروی … »

اگر تیرانداز گفته باشد ( حذار = بپرهیز ) ، ضامن نخواهد بود2 و به همین مقدار بسنده نموده و به ذکر مستند فتوی پرداخته است .

علامه حلی ( قرن هشتم ) در کتابهای قواعد الاحکام و نیز تحریرالاحکام چنین افزوده است :

مت قواعد الاحکام : « ولو اجتاز علی الرمات فاصابه احد هم بسهم فان قصد فهو عمد والا فخطاء ولو ثبت انه قال حذار لم یضمن ان سمع المرمی و لم یعدل مع امکانه » .

ترجمه : اگر ثابت گردد که رامی گفته است : ( حذار = بپرهیز ) ومصدوم شنیده است و با فرض امکان فرار ، اقدام به فرار ننموده است ، ضامن نمی باشد .1

متن تحریر الاحکام :

« ولو ثبت انه قال حذار فلا ضمان مع السماع لما روی …».2

اگر ثابت شود که حذار گفته است چنانچه خسارت دیده استماع نموده باشد ضمان ندارد .

مستند فقهی قاعده :

الف- شهرت : در مورد این قاعده هرچند نقل اجماع از ناحیه فقیهان به چشم نمی خورد ولی بزرگان چون صاحب جواهر مدعینه که نظر مخالفی در مسأله ندیده اند . و باید توجه داشت که چنانچه اجماع هم نقل شده بود چندان از حجیت برخوردار ، نبود زیرا با توجه به وجود دلائلی که نقل خواهیم کرد ، بخصوص، نص موجود در مورد مسأله ، اجماع از نوع اجماع مستند محسوب و فاقد ارزش و اعتبار فقهی خواهد بود بنابراین رویه و عمل اصحاب در این امر کفایت خواهند کرد چراکه موجب تقویت نص وارده می گردد . وچنانچه ضعفی و اشکالی در سند حدیث و یا دلالت آن مطرح باشد شهرت عملی جبران خواهد کرد .

ب- قاعده تسبیت : به مقتضای موازین گفته شده در قاعده تسبیب و اتلاف هر چند اصل این است که مباشر مسئول ورود خسارت است ولی در مواقعی که انتساب پدیده خسارت به عمل عامل با واسطه که اصطلاحاً آن را سبب گویند ، اقوای از انتساب آن به عمل مباشر باشد ، سبب مسئول خسارت خواهد بود ، در فرض مورد بحث ، چنانچه از ناحیه خسارت زننده اقدام به هشدار صورت گرفته باشد و جمیع شرایط و عناصر لازم که در آینده ذکر خواهیم کرد رعایت شده است ، و خسارت دیده به آن ترتیب اثر نداده و از این رهگذر خسارت بر وی وارد گردیده انتساب ضرر و زیان به خودش اقوی از انتساب به خسارت زننده است .

علمای حقوق معاصر مسئله را از طریق عنصر تقصیر حل می کنند . با این توضیح که خسارت زننده با هشدار قبلی خود را از هرگونه تقصیری مبری نموده و تقصیری متوجه او نمی باشد . وبه عبارت دیگر مباشر ( خسارت زننده ) مقصر نیست و سبب ( خسارت دیده ) مقصر است بنابر این مباشر اقوی از سبب است و مسئولیت متوجه او نخواهد بود .

یادآوری این نکته ضروری است که حقوقدانان معاصر در ضمان ، براساس استنباط از مواد 328 و 331 قانون مدنی میان مسئولیت ناشی از اتلاف و مسئولیت ناشی از تسبیب تقاوتی چنین قائلند که در اتلاف عنصر تقصیر مطرح نیست ولی در تسبیب ، رکن اصلی تقصیر سبب است و چنانچه سبب مقصر نباشد مسئول نخواهد بود . و آنگاه معتقدند که این تفاوت از ماده قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 نادیده گرفته شده است ، به نظر می رسد که در فقه چنین تفاوتی مطرح نیست ، از نظر فقها رکن اصلی مسئولیت، استناد و ارتباط اقوی است . و به دیگر سخن هرگاه خسارت پدید آید ، چنانچه رابطه میان پدیده خسارت با هر عاملی چنان قوی باشد که خسارت مستند به وی گردد مسئولیت متوجه او خواهد شد . النهایه در مواردیکه خسارت مباشرتاً صورت گیرد و عامل دیگری با واسطه پایش در میان نباشد مباشر مطلقاً مسئول است ، چرا که استفاده در مورد مباشر مطلقاً محرز است ، خواه مقصر باشد یا غیر مقصر . و چنانچه خسارت نه مباشرتاً بلکه ناشی از عامل مع الواسطه رخ داده باشد استناد خسارت تنها وقتی به چنین عاملی محقق و نتیجه مسئولیت متوجه او می گردد که عنصر تقصیر متحقق باشد و در غیر این صورت انتساب واستناد ، محرز نخواهد شد و در مورد اجتماع مباشر و سبب ، اقوائیت هریک می تواند مسئولیت را متوجه او سازد .

درمانحن فیه سبب ورود خسارت شخص خسارت دیده است ، و مباشر خسارت زننده . وبا توجه به اینکه خسارت دیده علیرغم شنیدن هشدار و امکان فرار از شرایط و ارکان اصلی رفع مسئولیت است ( بعداً خواهد آمد )، اقدام به ورود به عرصه خطر نموده ، لذا تقصیر را متوجه به خود ساخته و انتساب را به خویشتن اقوی نموده از مصادیق سبب اقوی از مباشر می باشد .

ج- بناء عقلا : در عرف عقلا، این سنت متداول است که هرگاه عملی را می خواهند انجام دهند ، چنانچه در مظان ایجاد خسارت احتمالی و ایراد ضرر و زیان بر دیگران است . قبل از انجام ، با کلماتی هشدار دهنده ، نظیر : خبردار ، پرهیز ، بپا و در عربی با حذار، احذر ، بالک ، اجتنب و امثال آن .

خرمندان در جریان سنت فوق ، به گونه ای هستند که اقدام بر هشدار ، چنانچه خسارتی از ناحیه عمل آنان ایجاد گردد خود را مسئول ورود خسارت نمی دانند . این سنت عقلائی در عرف متشرع و متدین کاملاً محسوس است ، و نه تنها ردع و منعی از ناحیه شرع واصل نشده بلکه در سطور آینده خواهیم دید که صریحاً مورد تأیید قرار گرفته است .